STJ REsp 2058612

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL, FOTOGRAFIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO INDIRETA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado por rompimento de obstáculo, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova (..)" (AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) 3. No caso dos autos, a destruição de obstáculo foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimentos da vítima e testemunha, fotografias e laudo pericial indireto, o que justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes. 4. Em relação à migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023). 5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau. 6. Recurso conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 298-299): APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO/DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO, DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º E § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA PLENAMENTE DEMONSTRADAS. RELATOS DE TESTEMUNHA E DA VÍTIMA, ALIADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DO FURTO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE DESTRUIÇÃO/ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS, À LUZ DO LAUDO PERICIAL INDIRETO E DA PROVA ORAL. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE MIGRAÇÃO, EX OFFICIO, DA CIRCUNSTÂNCIA DE REPOUSO NOTURNO À PRIMEIRA ETAPA DE CÁLCULO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. NOVEL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A QUALIFICADORA E A MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO. READEQUAÇÃO DA PENA. POR FIM, PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA MAGISTRADA A QUO. PEDIDO NÃO CONHECIDO, NO PONTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. 1. Se a materialidade e a autoria delitivas restam plenamente demonstradas pelos elementos de prova constantes do caderno processual, revela-se correta a decisão condenatória e, via de consequência, impossível a absolvição do acusado. 2. Mostra-se impossível o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, quando os elementos constantes dos autos demonstram, com segurança, que a subtração das res furtiva ocorreu mediante o rompimento/destruição de obstáculo. 3. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, quando do julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007, representativos do Tema 1.087, modificou sua jurisprudência, concluindo que a figura do furto qualificado é incompatível com a majorante referente ao repouso noturno. 4. Incabível o conhecimento, neste grau de jurisdição, de pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita não analisado em primeiro grau, por ser matéria cuja análise incumbe ao juízo a quo. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal - CF e objetiva a reforma do acórdão que negou provimento à apelação defensiva (e-STJ fl. 321-333). A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fl. 406-408). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 428). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL, FOTOGRAFIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO INDIRETA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado por rompimento de obstáculo, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova (..)" (AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) 3. No caso dos autos, a destruição de obstáculo foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimentos da vítima e testemunha, fotografias e laudo pericial indireto, o que justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes. 4. Em relação à migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023). 5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau. 6. Recurso conhecido e desprovido.