STJ REsp 2033249

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão que, em apelação criminal, afastou o aumento cumulativo de majorantes na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo, reduzindo a pena para 8 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa. O recorrente pleiteia o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão principal consiste em verificar se é possível o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, em recurso exclusivo da defesa, sem que tal alteração resulte em reformatio in pejus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça impede o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável em recurso exclusivo da defesa, quando ausente fundamento idôneo para sua aplicação cumulativa na terceira fase, sob pena de violação ao art. 617 do Código de Processo Penal e configuração de reformatio in pejus. 4. A possibilidade de deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais, exige fundamentação concreta, especialmente em situações em que não resulte em prejuízo ao réu. No caso, o deslocamento pretendido implicaria agravamento da situação do acusado, sendo inviável diante do recurso exclusivo da defesa. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado: EMENTA. Apelação Criminal. Réu condenado pela prática dos delitos descritos artigos 157, §2.º, II e §2.º- A, I, e 158, §§1.º e 3.º, n/f do art. 69 do Código Penal, n/f da Lei 8072/90. Autoria e materialidade devidamente comprovadas nos autos. É valido o reconhecimento por fotografia em sede policial, quando a foto exibida é nítida e permite a identificação segura do acusado, em conformidade com o art. 226, I, do Código de Processo Penal. A vítima foi mantida em poder do apelante e de seu comparsa por duas horas, visualizando o seu rosto durante a ação delitiva. Em juízo, ratificou o reconhecimento por foto em sede policial, em audiência de instrução e julgamento. Réu confessou os fatos. Desnecessidade da apreensão da arma de fogo. Prova robusta do concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Delito consumado. Crime de extorsão se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida. Súmula n.º 96 do STJ. Não há crime único, nem mesmo continuidade delitiva. Entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, as condutas de roubo e extorsão tipificam delitos distintos, autônomos e subsequentes, em concurso material. Dosimetria merece reparos, para decotar o aumento cumulativo na terceira fase ante as duas majorantes, aplicada a regra do art. 68, par. único, do Código Penal, para incidir um único aumento na fração de 2/3, pelo emprego de arma de fogo, com reflexos nas penas finais. Mantidos os demais termos da sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. O ora recorrido foi condenado como incurso nas penas dos artigos 157, §2.º, II e §2º-A, I, e 158, §§1º e 3º, ambos na forma do art. 69 do Código Penal, na forma da Lei de 8.072/1990, às penas de 20 (vinte) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 10 (dez) dias multa, em regime inicial fechado. Interposta apelação pela defesa, foi parcialmente provida "para a afastar a fração de aumento de 1/3, pelo concurso de pessoas, aplicada na terceira fase da dosimetria, com relação ao delito de roubo, nos termos acima, com reflexos nas penas finais, que ora se fixam em 17 (dezessete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida" (fl. 405). No recurso especial, o Ministério Público sustenta violação dos arts. 59 e 68 do CP, aduzindo possibilidade de deslocamento da qualificadora sobejante (concurso de agentes) para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem que reste configurado o reformatio in pejus, desde que não haja recrudescimento da pena final. Requer o provimento do recurso para determinar que o Tribunal de origem "proceda ao reexame da dosimetria da pena, considerando o concurso de agentes como circunstância judicial desfavorável na forma do art. 59, do Código Penal, atribuindo a resposta penal tecnicamente correta ao caso" (fl. 444). Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão que, em apelação criminal, afastou o aumento cumulativo de majorantes na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo, reduzindo a pena para 8 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa. O recorrente pleiteia o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão principal consiste em verificar se é possível o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, em recurso exclusivo da defesa, sem que tal alteração resulte em reformatio in pejus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça impede o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável em recurso exclusivo da defesa, quando ausente fundamento idôneo para sua aplicação cumulativa na terceira fase, sob pena de violação ao art. 617 do Código de Processo Penal e configuração de reformatio in pejus. 4. A possibilidade de deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais, exige fundamentação concreta, especialmente em situações em que não resulte em prejuízo ao réu. No caso, o deslocamento pretendido implicaria agravamento da situação do acusado, sendo inviável diante do recurso exclusivo da defesa. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.