STJ REsp 2133549

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DAS QUALIFICADORAS SOBEJANTES. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que desproveu os recursos de apelação das partes e manteve a condenação do réu à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, III, IV e VI, do Código Penal). O recorrente requer a reforma do acórdão para reconhecer a possibilidade de valoração das qualificadoras excedentes na segunda fase da dosimetria, conforme procedido na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a valoração das qualificadoras sobejantes na segunda fase da dosimetria da pena; e (ii) verificar se o deslocamento das qualificadoras sobejantes para a primeira fase da dosimetria pelo Tribunal de Justiça implica violação à legislação federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, "havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo" (AgRg no HC n. 938.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 23/10/2024.) 4. O magistrado poderá considerar a qualificadora sobejante tanto na primeira fase quanto na segunda, independentemente da previsão como agravante genérica, dada a sua discricionariedade, desde que haja fundamentação idônea e observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, como no caso. 5. Ainda que as qualificadoras tenham sido reposicionadas, a pena final de 21 anos de reclusão permaneceu inalterada, não resultando em prejuízo ao réu ou alteração substancial na reprimenda aplicada, o que torna a discussão inócua quanto aos seus efeitos práticos. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (fls. 910-914): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. DENUNCIADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 121, §2º, II, IV e VI DO CÓDIGO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA PARA IMPUTAR AO ACUSADO A PRÁTICA DOS CRIMES DOS ARTIGOS 121, §2º, INCISOS I (DUAS VEZES), III, N (TRÊS VEZES) E VI, §2º-A, INCISO I, E ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "E ", TODOS DO CÓDIGO PENAL." PRONUNCIADO E CONDENADO NO JÚRI NOS TERMOS DO ADITAMENTO À DENÚNCIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: A) NA PRIMEIRA FASE, SEJA ELEVADA A PENA-BASE, CONSIDERANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59, DO CP COMO ABSOLUTAMENTE DESFAVORÁVEIS AO APELADO; B) NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, SEJA A PENA EXASPERADA EM PATAMAR SUPERIOR, EM RAZÃO DAS SETE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS DO CRIME RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL DO JÚRI, ALÉM DA INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. RECURSO DEFENSIVO. A) NULIDADE DO JULGAMENTO PELO ARGUMENTO DE AUTORIDADE, PREVISTA NO ARTIGO 478 DO CPP, BEM COMO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. B) SUBSIDIARIAMENTE, REQUER REVISÃO DA DOSIMETRIA, REDUÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL E RECONHECIMENTO DO BIS IN IDEM PELO USO DE UMA MESMA QUALIFICADORA. NÃO ACOLHIMENTO DOS INCONFORMISMOS. A ACUSAÇÃO POSTA NA DENÚNCIA É DE QUE O RÉU MATOU A PRÓPRIA ESPOSA, GOLPEANDO-A POR DIVERSAS VEZES COM UMA FACA. INEXISTE O ARGUMENTO DE AUTORIDADE QUE TERIA SIDO UTILIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PLENÁRIO AO LER A FAC DO ACUSADO. NOS TERMOS DO ART. 478 DO CPP, O JUIZ SÓ PODE RECONHECER AS AGRAVANTES E ATENUANTES QUE FOREM DEBATIDAS NO PLENÁRIO, NÃO SENDO O CASO DE QUESITAÇÃO AOS JURADOS. ASSIM, SOMENTE SE PODE SUSTENTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, POR EXEMPLO, SE PUDER O MINISTÉRIO PÚBLICO LER OU FALAR, OU COMENTAR, OU ANALISAR A FAC ACOSTADA AOS AUTOS. NO QUE SE REFERE AO FATO DOS JURADOS NEGAREM A SEMIIMPUTABILIDADE DO RÉU, BASTA CONSTATAR QUE O LAUDO PSIQUIÁTRICO-FORENSE FOI PRECISO E SUBSTANCIAL NO RECONHECIMENTO DA PLENA RESPONSABILIDADE PENAL DO RÉU, SENDO A DECISÃO DOS JURADOS PLENAMENTE COMPATÍVEL COM A PROVA DOS AUTOS. POR FIM, PODER-SE-IA, EM TESE, ADMITIR QUE A VÍTIMA, EM RAZÃO DAS LESÕES NOS DEDOS, AS TERIA SUPORTADO AO DIRIGIR SUA MÃO CONTRA OS GOLPES A ELA DESFECHADOS OU DIRECIONADOS. ISSO É ATÉ INSTINTIVO EM UMA CRIANÇA QUANDO O SEU PAI OU MÃE LHE DESFERE GOLPES COM O CINTO, PRODUZINDO IMENSAS LESÕES, E NEM POR ISSO SE DEIXARIA DE RECONHECER O ATO COVARDE E A DIFICULDADE OU MESMO IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA DA CRIANÇA. IMAGINA-SE, ENTÃO, QUANDO A VÍTIMA ESTÁ COM UMA DAS PERNAS IMOBILIZADA POR GESSO, E É GOLPEADA MAIS DE TRINTA VEZES PELO SEU MARIDO, INCLUSIVE COM GOLPES EM SUAS COSTAS, COMO OCORRE NA HIPÓTESE DOS AUTOS. A QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 478, §2º, IV DISPÕE SOBRE O USO DE RECURSO A DIFICULTAR OU IMPOSSIBILITAR A DEFESA. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, VÁRIAS SÃO AS PROVAS QUE JÁ INDICARIAM AS DIFICULDADES PARA A DEFESA. MAS SE A VÍTIMA MORREU, É PORQUE SE VIU IMPOSSIBILITADA DE SE DEFENDER. QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA É DE SE LAMENTAR A AFRONTA AO ART. 68 DO CP, MÁXIME QUANDO O ART. 61 DO MESMO DIPLOMA LEGAL EXPRESSA QUE SOMENTE SÃO CONSIDERADAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES AQUELAS QUE NÃO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME. É ASSIM DESDE NELSON HUNGRIA, ROBERTO LYRA E OUTROS EXPOENTES DO DIREITO PENAL BRASILEIRO QUE CONTRIBUÍRAM PARA O CÓDIGO AINDA VIGENTE. EM CONCLUSÃO, IMPÕE-SE QUE AS SEIS QUALIFICADORAS CONSIDERADAS NA SEGUNDA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO VOLTEM PARA O LOCAL LEGAL, QUAL SEJA, NO MOMENTO DA FIXAÇÃO DA PENA BASE. EM RESPEITO À LEI, OS SEIS ANOS SÃO REPOSICIONADOS AOS CATORZE CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO, RESTANDO A PENA BASE FIXADA EM 20 ANOS DE RECLUSÃO, EIS QUE SE ENCONTRAM JUSTIFICADAS, NÃO OBSTANTE A INCONFORMAÇÃO DO PARQUET, MANTIDA A AGRAVANTE, TAMBÉM, NO SEU LOCAL LEGAL, ISTO É, NA SEGUNDA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. CONDENAÇÃO EM 21 ANOS DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME FECHADO. RECURSOS DESPROVIDOS. O ora recorrido foi condenado, como incurso no art. 121, § 2º, incisos I (duas vezes), III e IV (três vezes) e VI, § 2º, inciso I e, artigo 61, inciso II, alínea e, todos do CP, à pena de 21 anos de reclusão, em regime fechado. Os recursos de apelação interpostos pelas partes foram desprovidos pelo Tribunal de origem. No recurso especial, o Ministério Público Estadual sustenta violação dos arts. 59, 61 e 121, § 2º, I, III, IV e VI, e § 2º- A, I, do Código Penal. Requer o provimento do recurso "para que seja reformado o v. acórdão, reconhecendo-se a possibilidade de valorar as qualificadoras excedentes do crime de homicídio na segunda fase da dosimetria da pena, como procedeu o r. juízo monocrático, restabelecendo-se, nesse particular, a sentença, refazendo-se a dosimetria" (fls. 965-966). Contrarrazões apresentadas (fls. 990-997). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DAS QUALIFICADORAS SOBEJANTES. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que desproveu os recursos de apelação das partes e manteve a condenação do réu à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, III, IV e VI, do Código Penal). O recorrente requer a reforma do acórdão para reconhecer a possibilidade de valoração das qualificadoras excedentes na segunda fase da dosimetria, conforme procedido na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a valoração das qualificadoras sobejantes na segunda fase da dosimetria da pena; e (ii) verificar se o deslocamento das qualificadoras sobejantes para a primeira fase da dosimetria pelo Tribunal de Justiça implica violação à legislação federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, "havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo" (AgRg no HC n. 938.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 23/10/2024.) 4. O magistrado poderá considerar a qualificadora sobejante tanto na primeira fase quanto na segunda, independentemente da previsão como agravante genérica, dada a sua discricionariedade, desde que haja fundamentação idônea e observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, como no caso. 5. Ainda que as qualificadoras tenham sido reposicionadas, a pena final de 21 anos de reclusão permaneceu inalterada, não resultando em prejuízo ao réu ou alteração substancial na reprimenda aplicada, o que torna a discussão inócua quanto aos seus efeitos práticos. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.