STJ RMS 44350

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, para adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. A controvérsia recursal gira em torno da possibilidade de o Estado de destino da mercadoria realizar o estorno proporcional dos créditos de ICMS, derivados de benefício fiscal concedido na origem, mediante legislação implementada ao arrepio de deliberação do CONFAZ. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade." (Tema 490/STF). 3. Constatada a divergência entre as razões de decidir do Tema 490/STF com o acórdão ora apreciado, deve ser acolhido o juízo de retratação, na forma do art. 1.040, II, do CPC/2015. 4. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso em mandado de segurança da empresa contribuinte. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Com o julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 490/STF), os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência desta Corte (fl. 546/551) a esta relatoria para fins do disposto no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil. In casu, trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do de Minas Gerais em face da decisão de fls. 383/387, que deu provimento ao recurso ordinário interposto por COFEPE COMÉRCIO DE FERRO E PERFILADOS LTDA para conceder a segurança. A Primeira Turma, na sessão de 25/11/2014, negou provimento ao referido agravo regimental, nos termos da seguinte ementa (fl. 433/434): TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESOLUÇÃO 3.166/2001 DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. DIFERENCIAÇÃO ENTRE IMPOSTO DEVIDO E RECOLHIDO. 1. Discute-se neste recurso ordinário se o estado de destino pode, com base em ato normativo por ele expedido (Resolução 3.166/2001 da Secretaria de Fazenda de Minas Gerais), glosar o crédito de ICMS relativo a entrada de mercadoria vinda de outra Unidade da Federação que deixa de recolher o imposto na origem em face da concessão de benefício fiscal. 2. Não é o caso de aplicação da Súmula 266/STF, haja vista que a impetração busca, de forma preventiva, evitar novas autuações relativas à glosa de créditos de ICMS. 3. Deve ser reconhecida a legitimidade passiva do Secretário de Fazenda, pois, na espécie, a violação do direito líquido e certo vindicado pela impetrante decorre diretamente de ato de responsabilidade dessa autoridade (Resolução 3.166/2001 da Secretaria de Fazenda de Minas Gerais), emitido no intuito de mitigar os efeitos de denominada "guerra fiscal", porquanto "veda a apropriação de crédito de ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto", gerando, portanto, efeitos concretos imediatos em relação ao creditamento do ICMS nas operações interestaduais. 4. Reza o art. 155, § 2º, I, da Constituição que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". "A expressão montante cobrado, contida na segunda parte do art. 155, § 2º, I, da CF, deve ser juridicamente entendida como montante devido e, não, como montante efetivamente exigido (CARRAZZA, Roque Antonio, in ICMS, 13ª ed., Malheiros, São Paulo: 2009, pg. 358-361). Assim, nos casos em que o benefício fiscal concedido não importa isenção ou não-incidência, o contribuinte faz jus o crédito integral do ICMS devido junto ao estado de origem. Nesse sentido: AgRg no R Esp 1.312.486/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, D Je 17/12/2012; E Dcl no RMS 32.937/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je 09/03/2012; RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, D Je 19/09/2011; RMS 32.453/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, D Je 10/06/2011; R Esp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je 28/05/2010. 5. "Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis" (RMS 38.041/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, D Je 04/11/2013). 6. Agravo regimental não provido. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, para adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. A controvérsia recursal gira em torno da possibilidade de o Estado de destino da mercadoria realizar o estorno proporcional dos créditos de ICMS, derivados de benefício fiscal concedido na origem, mediante legislação implementada ao arrepio de deliberação do CONFAZ. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade." (Tema 490/STF). 3. Constatada a divergência entre as razões de decidir do Tema 490/STF com o acórdão ora apreciado, deve ser acolhido o juízo de retratação, na forma do art. 1.040, II, do CPC/2015. 4. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso em mandado de segurança da empresa contribuinte.