STJ REsp 2063012

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO EM 1/3. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE, NOCIVIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por acusado condenado pelo crime de tráfico de drogas, pleiteando a nulidade da busca veicular que resultou na apreensão de entorpecentes e utensílios relacionados ao tráfico, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em patamar mais elevado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional mais brando. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a validade da busca veicular realizada sem mandado judicial, com base em fundada suspeita; (ii) a proporcionalidade da aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3; (iii) a adequação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca veicular sem mandado judicial é válida, desde que realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. No caso concreto, o cheiro de entorpecentes emanado do veículo estacionado na via pública e as circunstâncias fáticas confirmaram a suspeita, legitimando a diligência policial e as provas obtidas. 4. O veículo não goza da mesma proteção constitucional conferida à residência (art. 5º, XI, da CF/1988), sendo desnecessária a ordem judicial para a busca realizada em situação de flagrante delito, especialmente no caso de crime de natureza permanente, como o tráfico de drogas. 5. A fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 está devidamente fundamentada na quantidade e variedade das drogas apreendidas (135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41,5g de cocaína), associadas a outros elementos probatórios, o que revela compatibilidade com o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. O regime semiaberto para o cumprimento da pena inicial é justificado pela gravidade concreta do delito, considerando a natureza e o potencial lesivo das substâncias apreendidas, em consonância com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e o art. 42 da mesma norma. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, diante das circunstâncias concretas do caso, que indicam que a medida não seria suficiente para a repressão e prevenção do delito. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 655): Tráfico de entorpecentes Apelo ministerial que busca a elevação da basal e o afastamento do redutor do tráfico eventual Busca, ainda, maior rigor no regime carcerário e a reversão da substituição da pena corporal operada Parcial cabimento - Defesa suscita nulidades processuais consubstanciadas na irregularidade do flagrante operado e da coleta de provas havida Inocorrência Crime permanente que legitima a ação policial naqueles termos Incidentalmente questiona a constitucionalidade da previsão expressa no artigo 33 da lei de drogas Descabimento - Preceito incriminador que respeita os primados constitucionais e legislativos para sua validade Avaliação da ofensa ao bem juridicamente protegido feita abstratamente pelo editor da norma No mérito, alega fragilidade do conjunto probatório Alternativamente postula a desclassificação da imputação original para aquela prevista no a art. 28 da lei de regência; reclama, ainda, a devolução dos valores constritos Descabimento - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 afastado Pena que demanda adequação Fração de mitigação pelo tráfico eventual que deve ser proporcional à expressão das drogas apreendidas - Regime inicial de cumprimento da pena que deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal Regime prisional fechado imposto nos termos da declaração de voto do revisor, vencido este relator que concedia o semiaberto para o desconto da pena corporal Substituição da corporal por restritivas de direitos que se mostra ineficaz para a ressocialização do condenado Documentação juntada somente ao tempo do julgamento Descabimento Dissociação fatos novos, infringência à lei processual - Recurso ministerial parcialmente provido e desprovido o apelo defensivo. O recorrente foi condenado como incurso no delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias- multa, em regime aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, por igual período, e ao pagamento de 10 (dez) salários mínimos. O Ministério Público do Estado de São Paulo e a Defesa interpuseram Recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso da Acusação, e negou provimento ao recurso apresentado pela Defesa. A Defesa opôs Embargos de Declaração, que foram acolhidos em parte, apenas para suprir a omissão apontada em relação à nulidade formal da prisão em flagrante. A Defesa opôs Embargos Infringentes, que foram acolhidos para o fim de fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Neste recurso especial, a Defesa aponta violação dos arts. 306, caput, do CPP, 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, 33, §2º, alíneas b e c, e 44 do CP. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, reconhecer a nulidade do flagrante, com a consequente absolvição do recorrente ou; aplicar a redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 e, ainda, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO EM 1/3. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE, NOCIVIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por acusado condenado pelo crime de tráfico de drogas, pleiteando a nulidade da busca veicular que resultou na apreensão de entorpecentes e utensílios relacionados ao tráfico, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em patamar mais elevado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional mais brando. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a validade da busca veicular realizada sem mandado judicial, com base em fundada suspeita; (ii) a proporcionalidade da aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3; (iii) a adequação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca veicular sem mandado judicial é válida, desde que realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. No caso concreto, o cheiro de entorpecentes emanado do veículo estacionado na via pública e as circunstâncias fáticas confirmaram a suspeita, legitimando a diligência policial e as provas obtidas. 4. O veículo não goza da mesma proteção constitucional conferida à residência (art. 5º, XI, da CF/1988), sendo desnecessária a ordem judicial para a busca realizada em situação de flagrante delito, especialmente no caso de crime de natureza permanente, como o tráfico de drogas. 5. A fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 está devidamente fundamentada na quantidade e variedade das drogas apreendidas (135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41,5g de cocaína), associadas a outros elementos probatórios, o que revela compatibilidade com o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. O regime semiaberto para o cumprimento da pena inicial é justificado pela gravidade concreta do delito, considerando a natureza e o potencial lesivo das substâncias apreendidas, em consonância com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e o art. 42 da mesma norma. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, diante das circunstâncias concretas do caso, que indicam que a medida não seria suficiente para a repressão e prevenção do delito. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.