STJ RMS 32937

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, para adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. A controvérsia recursal gira em torno da possibilidade de o Estado de destino da mercadoria realizar o estorno proporcional dos créditos de ICMS, derivados de benefício fiscal concedido na origem, mediante legislação implementada ao arrepio de deliberação do CONFAZ. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade." (Tema 490/STF). 3. Constatada a divergência entre as razões de decidir do Tema 490/STF com o acórdão ora apreciado, deve ser acolhido o juízo de retratação, na forma do art. 1.040, II, do CPC/2015. 4. Recurso não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Com o julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 490/STF), os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência desta Corte (fl. 650/654) a esta relatoria para fins do disposto no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil. In casu, trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo CIPLAN CIMENTO PLANALTO S/A em face do acórdão do Tribunal de origem que denegou a segurança, assim ementado (fls. 286): MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - PRODUTO ADQUIRIDO EM OUTRO ESTADO - PRETENDIDO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - AUSÊNCIA DE CONVÊNIO - INADMISSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO- ORDEM DENEGADA. Não há que se falar em direito líquido e certo, se inexiste convênio que autorize ou revogue benesse fiscal referente a alíquota de ICMS. A Primeira Turma, na sessão de 6/12/2011, deu provimento ao recurso interposto pela impetrante para conceder a segurança, nos termos da seguinte ementa (fls. 522/523): TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 155, § 2º, I, DA CF E 8º, § 5º, DA LC 87/96. DIFERENCIAÇÃO ENTRE IMPOSTO DEVIDO E RECOLHIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Recurso ordinário no qual se discute o percentual a ser creditado do ICMS devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que a Unidade de origem (Distrito Federal) concede incentivo creditício de repercussão fiscal, na forma de empréstimo para o pagamento do imposto devido, o que, na prática, importa diferimento no pagamento do tributo (Pró-DF). 2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, em face do benefício concedido pelo Distrito Federal, não permite o creditamento da totalidade da alíquota interestadual devida (12%), mas, apenas, do montante que entende efetivamente recolhido na origem (2.5%). 3. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"" (ER Esp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23/3/2009). 4. Dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". 5. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido junto à Unidade de origem corresponde à totalidade da alíquota de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas operações interestaduais. Isso porque o incentivo concedido pelo Distrito Federal não pressupõe dispensa do pagamento do tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, "imposto devido". 6. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, retarda seu recolhimento, à luz do princípio Superior Tribunal de Justiça da não-cumulatividade, deve ser assegurado o creditamento no percentual de 12% como abatimento do ICMS devido ao estado destinatário. Nessa mesma linha, já decidiu o STJ : RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, D Je 19/9/2011; R Esp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je 28/05/2010; AgRg no R Esp 1.065.234/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, D Je 01/07/2010. 7. "Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de AD In, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)" (RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, D Je 19/9/2011). 8. Recurso ordinário provido. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, para adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 2. A controvérsia recursal gira em torno da possibilidade de o Estado de destino da mercadoria realizar o estorno proporcional dos créditos de ICMS, derivados de benefício fiscal concedido na origem, mediante legislação implementada ao arrepio de deliberação do CONFAZ. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628.075 RG/RS, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade." (Tema 490/STF). 3. Constatada a divergência entre as razões de decidir do Tema 490/STF com o acórdão ora apreciado, deve ser acolhido o juízo de retratação, na forma do art. 1.040, II, do CPC/2015. 4. Recurso não provido.