STJ REsp 2161392

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. NARRATIVA INVEROSSÍMIL. DROPSY TESTIMONY. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso em tela, os agentes policiais alegaram ter recebido denúncia anônima sobre a prática de tráfico em certa localidade, para onde se deslocaram. Argumentaram ter visualizado o agente em mera atitude suspeita e, após alegada autorização, negada em juízo, ingressaram no domicílio e apreenderam 7g (sete gramas) de maconha e 38g (trinta e oito gramas) de crack. 4. Trata-se de mais um caso de "dropsy testimony", bem rememorado pelo Ministro Rogério Schietti, que descreveu o fenômeno ocorrido "nos Estados Unidos da América, depois do julgamento do caso Mapp v. Ohio (1961)" no qual a Suprema Corte expandiu a regra de exclusão das provas ilícitas (exclusionary rule) aos tribunais estaduais", observou-se que, em muitas ocasiões, em vez de adequar sua conduta para respeitar as regras sobre a legalidade de medidas invasivas, a polícia passou a burlar a proibição por meio da alteração das narrativas sobre as prisões. Por exemplo, o que antes era uma justificativa pouco comum começou a ser frequente nos depoimentos policiais: ao avistar a guarnição, o indivíduo supostamente haveria corrido e dispensado uma sacola com drogas, circunstâncias que tornavam a apreensão das substâncias válida" (HC n. 831.416/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 29/8/2024, grifei). 5. "Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador" (HC n. 685.593/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19/10/2021, grifei). 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental no recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL contra decisão em que dei parcial provimento ao recurso e que foi assim relatada: Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 417/418): O recorrente Cleber Dionatan Mariano Matias da Silva foi condenado, em sentença, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/06. Em grau recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul proveu parcialmente o apelo defensivo para reconhecer a atenuante de menoridade relativa, sem efeitos na reprimenda final. Eis a ementa do acórdão: EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA - NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - NULIDADE DA ABORDAGEM, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - FUNDADA SUSPEITA E SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO, PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA - ACOLHIDO - REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO CONCURSO DE ATENUANTES - INCABÍVEL - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DO PRIVILÉGIO - DESACOLHIDO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA - ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRISIONAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - PARCIAL PROVIMENTO, EM PARTE COM O PARECER. 1) As buscas pessoal e domiciliar dispensam ordem judicial quando a situação concreta evidenciar fundadas suspeitas de prática criminosa em flagrante, sendo, portanto, lícitas quando realizadas nessas circunstâncias, exatamente o caso dos autos. 2) Constatado que o agente possuía 19 anos de idade quando praticou o delito, impõe-se a aplicação da atenuante da menoridade relativa em seu favor. 3) As atenuantes genéricas não autorizam a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, o que comporta absoluta aplicação na situação particular. 4) Considerando a variedade das drogas apreendidas em poder do apelante (maconha e crack) e natureza mais perniciosa do crack, mantém-se a redutora do tráfico privilegiado no percentual mínimo, eis que razoável e proporcional à infração praticada. 5) Pena de multa fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade. 6) Inaplicável o abrandamento de regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando que a pena suplanta 04 anos e o não cumprimento dos requisitos previstos no art. 33, §2º, "c", e art. 44, inciso I, ambos do Código Penal. Foi interposto recurso especial, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em que a defesa aponta violação aos arts. 157, 240, §1º, e 386, inciso II, do Código de Processo Penal; art. 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal; e art. 33 da Lei. O recorrente Cleber Dionatan Mariano Matias da Silva foi condenado, em sentença, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/06. Em grau recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul proveu parcialmente o apelo defensivo para reconhecer a atenuante de menoridade relativa, sem efeitos na reprimenda final. Eis a ementa do acórdão: EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA - NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - NULIDADE DA ABORDAGEM, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - FUNDADA SUSPEITA E SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO, PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA - ACOLHIDO - REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO CONCURSO DE ATENUANTES - INCABÍVEL - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DO PRIVILÉGIO - DESACOLHIDO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA - ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRISIONAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - PARCIAL PROVIMENTO, EM PARTE COM O PARECER. 1) As buscas pessoal e domiciliar dispensam ordem judicial quando a situação concreta evidenciar fundadas suspeitas de prática criminosa em flagrante, sendo, portanto, lícitas quando realizadas nessas circunstâncias, exatamente o caso dos autos. 2) Constatado que o agente possuía 19 anos de idade quando praticou o delito, impõe-se a aplicação da atenuante da menoridade relativa em seu favor. 3) As atenuantes genéricas não autorizam a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, o que comporta absoluta aplicação na situação particular. 4) Considerando a variedade das drogas apreendidas em poder do apelante (maconha e crack) e natureza mais perniciosa do crack, mantém-se a redutora do tráfico privilegiado no percentual mínimo, eis que razoável e proporcional à infração praticada. 5) Pena de multa fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade. 6) Inaplicável o abrandamento de regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando que a pena suplanta 04 anos e o não cumprimento dos requisitos previstos no art. 33, §2º, "c", e art. 44, inciso I, ambos do Código Penal. Foi interposto recurso especial, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em que a defesa aponta violação aos arts. 157, 240, §1º, e 386, inciso II, do Código de Processo Penal; art. 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal; e art. 33 da Lei n. 11.343/06. Sustenta, em suma, a ilicitude da busca domiciliar por ausência de justa causa e, subsidiariamente, a possibilidade de fixar a pena intermediária aquém do mínimo legal. O TJMS admitiu o recurso especial. Os autos vieram ao Ministério Público Federal para parecer. É o breve relato. Manifestou-se o Parquet Federal, então, pelo desprovimento do recurso, mas pela concessão de ordem de ofício (e-STJ fls. 416/423). É o relatório. No presente agravo, alega o Parquet haver fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. NARRATIVA INVEROSSÍMIL. DROPSY TESTIMONY. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso em tela, os agentes policiais alegaram ter recebido denúncia anônima sobre a prática de tráfico em certa localidade, para onde se deslocaram. Argumentaram ter visualizado o agente em mera atitude suspeita e, após alegada autorização, negada em juízo, ingressaram no domicílio e apreenderam 7g (sete gramas) de maconha e 38g (trinta e oito gramas) de crack. 4. Trata-se de mais um caso de "dropsy testimony", bem rememorado pelo Ministro Rogério Schietti, que descreveu o fenômeno ocorrido "nos Estados Unidos da América, depois do julgamento do caso Mapp v. Ohio (1961)" no qual a Suprema Corte expandiu a regra de exclusão das provas ilícitas (exclusionary rule) aos tribunais estaduais", observou-se que, em muitas ocasiões, em vez de adequar sua conduta para respeitar as regras sobre a legalidade de medidas invasivas, a polícia passou a burlar a proibição por meio da alteração das narrativas sobre as prisões. Por exemplo, o que antes era uma justificativa pouco comum começou a ser frequente nos depoimentos policiais: ao avistar a guarnição, o indivíduo supostamente haveria corrido e dispensado uma sacola com drogas, circunstâncias que tornavam a apreensão das substâncias válida" (HC n. 831.416/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 29/8/2024, grifei). 5. "Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador" (HC n. 685.593/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19/10/2021, grifei). 6. Agravo regimental desprovido.