STJ REsp 2151161

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE, NO TEMA 1.125/STJ, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob a sistemática dos recursos repetitivos, os REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, correspondentes ao Tema 1.125/STJ, firmou tese no sentido de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024). Posteriormente, ao julgar os EDcl no REsp 1.958.265/SP, a Primeira Seção desta Corte acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos, para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese aqui fixada terá como marco temporal o dia 15/3/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF (EDcl no REsp 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024). 2. No caso dos autos, considerando que o mandado de segurança foi impetrado dia 24/10/2023, visando a declaração do direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos, indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos que antecedem a data da impetração, retroagindo, pois, até o dia 24/10/2018, verifica-se que a modulação de efeitos não alcança o caso concreto. Isso porque o quinquênio perseguido para compensação não geraria direito anterior ao dia 15/3/2017. 3. Agravo interno não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que negou provimento ao recurso especial. Na orig em, trata-se de mandado de segurança, ajuizado em 24/10/2023, de cuja petição inicial colhe-se o pedido, nos termos em que formulado pela impetrante, para declarar a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS da impetrante, constante nas notas fiscais de saída dos seus fornecedores ou das suas notas fiscais de entrada, quando ela é contribuinte substituída do imposto, assegurando o seu direito de compensar os tributos recolhidos a maior, referentes ao período dos últimos 5 (cinco) anos. Na sentença, o juiz federal denegou o mandado de segurança. Interposta apelação, a impetrante reiterou os argumentos deduzidos na petição inicial. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para declarar o direito da impetrante de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando-lhe o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança. Opostos embargos de declaração, pelo ente público, em 2º Grau, foram eles rejeitados. Interposto recurso especial, nele o ente público apontou violação aos arts. 485, VI, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015; 110 do CTN; 8º, 9º e 10 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir); 12, § 4º,do Decreto-lei 1.598/1977; 1º, §§ 1º e 3º, III, da Lei 10.833/2003; e 1º, §§ 1º e 3º, III, da Lei 10.637/2002, sustentando, em síntese, que: (a) "preliminarmente, seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do Tema 1125 do STJ quanto ao ICMS-ST"; (b) "seja anulado o v. acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pela União, por ofensa aos artigos 1.022, parágrafo único, incisos I e II, c/c art. 489, § 1º, inciso VI, e 1.040, todos do CPC, determinando-se o retorno dos autos para que o E. Tribunal de origem profira novo acórdão"; e, (c) "seja o v. acórdão reformado, reconhecendo-se a impossibilidade de excluir ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS" (fl. 346). Na decisão agravada, como anotado acima, o recurso especial foi improvido. Opostos embargos de declaração, no STJ, foram eles rejeitados. Neste agravo interno, o ente público sustentou que, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.958.265/SP, em 26/6/2024, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos, com adoção do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF, quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral. Segundo o ente público, no caso retratado nos autos, faz-se necessária a adequação ao que ficou decidido no Recurso Especial 1.958.265/SP, com a modulação dos efeitos da tese adotando como marco o dia 15/3/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, modulação que não foi realizada nem pelo acordão regional nem por esta Corte Superior, muito embora requerido nas razões recursais. Ao final, pugnou pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento do agravo interno pelo Colegiado. Impugnação da parte agravada pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE, NO TEMA 1.125/STJ, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob a sistemática dos recursos repetitivos, os REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, correspondentes ao Tema 1.125/STJ, firmou tese no sentido de que: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024). Posteriormente, ao julgar os EDcl no REsp 1.958.265/SP, a Primeira Seção desta Corte acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos, para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese aqui fixada terá como marco temporal o dia 15/3/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF (EDcl no REsp 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024). 2. No caso dos autos, considerando que o mandado de segurança foi impetrado dia 24/10/2023, visando a declaração do direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos, indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos que antecedem a data da impetração, retroagindo, pois, até o dia 24/10/2018, verifica-se que a modulação de efeitos não alcança o caso concreto. Isso porque o quinquênio perseguido para compensação não geraria direito anterior ao dia 15/3/2017. 3. Agravo interno não provido.