STJ AREsp 1909012

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 11, CAPUT, DA LIA. TEMA 1.199/STF. APLICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES REDACIONAIS DA LEI N. 14.230/2021. ABOLITIO DOS INCISOS I E II DO DISPOSITIVO. ROL TAXATIVO IMPOSTO. ATUAÇÃO DOLOSA ESPECÍFICA. IMPRESCINDIBILIDADE. CONTINUIDADE TÍPICA ANTE ATUAL REDAÇÃO NORMATIVA DOS INCISOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Ao julgar o ARE n. 843.989 sob o rito da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese (Tema 1.199/STF): "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". 2. Em elastério de entendimento, a Suprema Corte concluiu pela aplicação das alterações trazidas pela Lei n. 14.320/2021 às ações de improbidade cujos atos dolosos foram praticados na vigência do texto anterior da norma, desde que sem condenação com trânsito em julgado, exceptuando-se o novo regime prescricional. 3. Na espécie, a instância ordinária não reconheceu o agir doloso específico do agente, mediante a incursão na análise do elemento anímico da conduta, motivo pelo qual inviável sequer antever a continuidade típico-normativa, com a readequação da conduta em outro inciso. 4. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão unipessoal proferida pelo então deste feito, Ministro Herman Benjamin, que reconsiderou o seu decisum anterior (fls. 1.547-1.552) para conhecer do agravo e dar provimento ao apelo especial, a fim de extinguir a ação de improbidade administrativa. Eis o teor do julgado (fls. 1.612-1.617): Trata-se de Agravo Interno contra decisão monocrática (fls. 1.547-1.552, e- STJ) que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial, em razão da incidência das Súmulas 7/STJ e 284/STF. O agravante alega: Desse modo, as violações à legislação federal que ensejaram o manejo do Recurso Especial estão plenamente elucidadas em suas razões (e-STJ, fls. 1191/1210), restando afastada a aplicação analógica da Súmula nº 284/STF, uma vez que há indicação expressa de quais vícios configuram a ofensa aos artigos indicados. (..) Com o devido respeito, para a análise das questões discutidas no Apelo Especial é totalmente prescindível a apreciação das provas produzidas na origem, bastando, para tanto, a mera verificação das decisões atacadas, para se notar a ausência de análise acerca do elemento volitivo, bem como dos demais fundamentos recursais. (..) Frise-se que o v. acórdão que acolheu parcialmente a Apelação interposta pelo MPSP sequer menciona a presença de elemento volitivo, tão somente afirmando que o agente praticou o ato "DE FORMA DOLOSA", sem indicar ou subsidiar minimamente tal afirmação, de modo a reforçar a tese recursal de que o v. acórdão extraiu o elemento volitivo da própria ilegalidade, conforme mencionado pelo próprio v. acórdão. Pleiteia a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma. Impugnação nas fls. 1.589-1.597, e-STJ. Nas fls. 1.605-1.606, e-STJ, proferi despacho determinando o sobrestamento da demanda, até o julgamento do Tema 1199/STF. Tendo em vista o julgamento do referido paradigma, os autos voltaram conclusos. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 24.2.2023. Considerando as razões de Agravo e a superveniência da Lei 14.230/2021 (e da interpretação do STF sobre ela), torno sem efeito a decisão monocrática (fls. 1.547- 1.552, e-STJ), promovendo novo julgamento do AResp. A inicial da Ação de Improbidade Administrativa narra que o agravante, na qualidade de Prefeito do Município de Nantes/SP, no ano de 2010, realizou a contratação do Instituto de Educação e Tecnologia Vale do Ribeira para realização de concursos públicos sem prévio procedimento licitatório, com procedimento de dispensa indevida. Foi especificado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo que os serviços prestados ultrapassaram o patamar dos R$8.000,00 (oito mil reais), e por isso a dispensa da licitação foi indevida. O acusado, ora recorrente, foi condenado pela prática do ato de improbidade previsto no caput, do art. 11, da Lei 8.429/1992. Não obteve, até o presente instante, êxito em reverter a sua condenação. Inicialmente, convém destacar que, ressalvada a hipótese de intempestividade, no caso específico das Ações de Improbidade Administrativa, a análise do direito superveniente (art. 493 do CPC) não depende do conhecimento do recurso. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199, estabeleceu como único marco para incidência da Lei 14.230/2021, ao menos para os tipos por ela extintos, o trânsito em julgado da decisão condenatória, sem nenhuma outra restrição atinente ao conhecimento do recurso pendente. No exato sentido do exposto, há precedente específico da Segunda Turma: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. Os Embargos merecem prospera, porque o aresto mostra-se contraditório quanto à negativa de aplicação superveniente da Lei 14.230/2021 ao caso dos autos. 2. O aresto vergastado anotou não ser possível aplicar a Lei 14.230/2021 quanto à suposta afronta ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, sob o argumento de que incidente a Súmula 7/STJ porque o Tribunal de origem reconheceu o elemento subjetivo culpa (fl. 1.600, e-STJ). Porém, no julgamento do Tema 1.199 pelo STF (ARE 843989 RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado 4.3.2022), foram fixadas as seguintes teses, no que interessa ao presente feito: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; (..) 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". 3. A partir do precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, excepcionada está a jurisprudência do STJ a respeito da de aplicação do art. 493 do CPC para os casos em que o recurso não tiver sido conhecido - ao menos no tocante à aplicação da Lei 14.230/2021 para os casos de improbidade culposa -, impondo-se o acolhimento, ainda que parcial, da pretensão recursal, nos termos do quanto decidido no Tema 1.199/STF. 4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise exclusivamente a situação da embargante à luz da orientação adotada pelo STF no julgamento do Tema 1.199 quanto à configuração do ato ímprobo (fl. 1.600, e-STJ). (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.706.946/PR, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2022.) Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou- se o entendimento vinculante de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolosos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II ou III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo. O Pleno do STF, já em Embargos de Declaração em Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Extraordinário, acolheu a tese da destipificação das condutas com fundamento nos dispositivos modificados/revogados já referidos, com extinção da Ação de Improbidade proposta. Transcrevo (com grifos acrescidos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Min. GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 06/09/2023). Ademais, para além da aplicação nos casos concretos, a Corte Suprema tem afirmado a constitucionalidade da revogação, pela Lei 14.230/2021, do tipo genérico do caput do art. 11 da Lei 8.4291992 e, também, dos seus incisos I, II e III, conforme se observa da decisão liminar do Ministro Alexandre de Moraes, na ADI 7236 (j. 27.12.2022), bem como de seu Voto já proferido no julgamento do mérito da referida ação. A extinção de tipos do art. 11, caput, I, II e III, da Lei 8.429/1992, na esteira de várias outras modificações introduzidas pela Lei 14.230/2021, enfraqueceu profundamente o sistema normativo de tutela da probidade e de combate à corrupção no Brasil, gerando, em consequência, situações de impunidade ou de sancionamento incompatível com a gravidade das condutas praticadas. Em várias situações, o resultado prático foi a concessão de anistia implícita a milhares de agentes ímprobos condenados em primeira e segunda instâncias, e até mesmo no STJ e STF (em processos ainda não transitados em julgado). Contudo, ressalvado meu ponto de vista, por questão de disciplina judiciária (art. 927 do CPC), curvo-me ao entendimento da Suprema Corte brasileira, até mesmo porque a posição dela foi firmada mediante consistente manifestação de ambas as suas Turmas, tanto pela via colegiada (RE 1452533 AgR, Rel. Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJE 21.11.2023; ARE 1346594 AgR-segundo, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJe-s/n DIV. 30.10.2023 PUB. 31.10.2023), quanto em diversas decisões monocráticas (ARE 1450417, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 1.9.2023; ARE 1456122, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.9.2023; ARE 1457770, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJE 9.10.2023). Destaco, ainda, que a Primeira Turma deste eg. Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem ido na mesma direção, segundo ementas que abaixo reproduzo (grifos acrescentados): IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ART. 1.022, II, DO CPC. TEMA N. 1.199/STF. LEI N. 8.429/1992. ART. 11 DA LIA. ALTERAÇÃO. ART. 10 DA LIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXTINÇÃO PARCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.