STJ RHC 168536

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO LAVA-JATO. COLABORAÇÃO PREMIADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO AUDIOVISUAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA PROVA ILÍCITA E DE SEUS ELEMENTOS DERIVADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em habeas corpus interposto contra acórdão que denegou a ordem pleiteada para declarar a nulidade de termos de colaboração premiada firmados por Rodrigo Garcia Berkowitz. O recorrente alega que o acordo de colaboração foi celebrado sem observância das formalidades legais, notadamente a ausência de registro audiovisual da oitiva do colaborador, bem como a inserção de informações reconhecidamente falsas no termo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a ausência de gravação audiovisual da colaboração premiada constitui nulidade absoluta, capaz de comprometer a validade da prova e de seus elementos derivados; e (ii) definir se há elementos concretos que demonstrem prejuízo efetivo ao contraditório e à ampla defesa do recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 4º, § 13, da Lei nº 12.850/2013, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, estabelece a obrigatoriedade da utilização de meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações colhidas nas tratativas e declarações da colaboração premiada, visando garantir a fidelidade das informações e assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. O Supremo Tribunal Federal reconhece que o acusado delatado tem direito de acessar o depoimento dos colaboradores e os documentos por eles fornecidos, sendo a gravação da colaboração elemento essencial para a validade da prova (AgRg no Inq. 4.405/DF). 5. A ausência injustificada do registro audiovisual compromete a transparência e a fidedignidade do acordo de colaboração, caracterizando nulidade absoluta nos termos do princípio pas de nullité sans grief, pois impede o pleno exercício do direito de defesa. 6. No caso concreto, há comprovação de prejuízo ao recorrente, tendo em vista que: (i) o próprio colaborador declarou em juízo que informações equivocadas ou inexistentes foram inseridas em seu termo; (ii) não há menção à presença de autoridades estrangeiras ou tradutores na realização do acordo; (iii) inexistem impedimentos legais ou costumeiros nos Estados Unidos que justificassem a ausência da gravação; e (iv) há registros públicos que indicam possíveis irregularidades na condução da investigação e do uso de provas na chamada "Operação Lava-Jato". 7. Diante da nulidade da prova principal, deve-se declarar sua imprestabilidade e determinar o desentranhamento dos autos tanto dos termos de colaboração premiada de Rodrigo Garcia Berkowitz quanto de quaisquer elementos de prova que deles derivem. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ, fls. 365-367): Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por MÁRCIO PINTO DE MAGALHÃES, no qual relata e argumenta: a) "Em 16 de março de 2020, o Ministério Público Federal apresentou, nos autos de processo criminal n. 5058533-34.2018.4.04.7000, os termos de colaboração firmados pelo Sr. Rodrigo Garcia Berkowitz - que não era parte naqueles autos - solicitando sua inclusão extemporânea para oitiva na condição de testemunha de acusação. Por ter firmado seu acordo de colaboração no exterior, os documentos pertinentes foram juntados de forma fracionada, não tendo sido apresentadas as gravações midiáticas do acordo, limitando-se à apresentação única e exclusivamente da redução das declarações a termo, sob o argumento genérico de que algum "costume" estadunidense, não declinado pelo Ministério Público Federal, proibiria a observância do disposto no artigo 4º, § 13, da Lei 12.850/2013"; b) "ao ser ouvido em Juízo, na data de 7 de outubro de 2010, o Sr. Rodrigo Berkowitz informou (informara) que um dos excertos de seu termo de colaboração, no qual atribui ao paciente, Sr. Márcio Pinto de Magalhães, um diálogo incriminador, no qual este teria utilizado o termo "tomar um suco" como código para negociar o repasse de valores ilícitos exigidos por agentes públicos, não corresponderia à realidade. Imediatamente após o término do ato processual, o procurador do Sr. Rodrigo Berkowitz peticionou nos autos informando o equívoco e esclarecendo tratar-se de conversa, em realidade, travada entre o Sr. Rodrigo Berkowitz e o Sr. Cesar Joaquim, que tampouco integra a relação processual"; c) houve "violações à legislação nacional no acordo de colaboração celebrado, dentre elas a ausência de qualquer registro audiovisual das tratativas e depoimentos, que assumiu especial relevância diante da posterior descoberta de afirmações inverídicas na redução por escrito da colaboração"; d) "não fosse suficiente, também foram apontados indícios de manipulação das declarações por parte dos agentes ministeriais envolvidos na celebração do acordo"; e) "requereu-se a invalidação do acordo, com a manutenção dos benefícios por se tratar de aparente boa-fé do colaborador, induzido em erro pelos agentes públicos que, posteriormente, buscaram fazer uso da inserção de informação falsa no termo de colaboração para promover a responsabilização criminal do paciente com base em declaração que sabiam ser falsa - porque detinham em mãos e buscaram ocultar a conversa supostamente incriminadora, na qual constava se tratar de diálogo entre terceiros"; f) "a despeito das graves razões apresentadas, indiciárias de comportamento abusivo e potencialmente criminoso de parte das autoridades envolvidas na redação do termo de colaboração e em seu uso em processo judicial, a autoridade coatora indeferiu os requerimentos formulados. Em síntese, aduziu que, embora exista recomendação do próprio Department of Justice de que todo o procedimento seja registrado em meio audiovisual, como as tratativas de colaboração foram supervisionadas pelas autoridades estadunidenses, seria lícito presumir que a gravação dos termos de colaboração teria sido impedida, ainda que não exista nenhum documento, lei ou costume nesse sentido"; g) "o paciente se encontra submetido à constrangimento ilegal decorrente da validação judicial de termo de colaboração contendo a inserção de informação reconhecidamente falsa e que lhe atribui responsabilidade criminal indevida, em acordo celebrado sem a observância da legislação aplicável, em desacordo com as normas brasileiras e estadunidenses. Assim, a concessão da Ordem de Habeas Corpus se revela necessária para fazer cessar o constrangimento ilegal e impedir o uso indevido de documento juridicamente nulo para fundamentar ilicitamente eventual responsabilidade criminal sobre fatos inexistentes"; h) "o Habeas Corpus foi conhecido, porém, denegado com fundamento, em síntese, de que (i) o ato foi acompanhado por autoridades estadunidenses, (ii) a execução do ato segue as regras do país requerido, (iii) o Department of Justice estabeleceria a obrigação de gravação dos acordos de colaboração e negociações apenas em casos de suspeitos sob custódia do FBI e outros órgãos locais de persecução, e (iv) não haveria obrigatoriedade na lei nacional para gravação de negociações de colaboração premiada, à época dos fatos"; i) "o Acórdão ora recorrido incorre em graves e grosseiros equívocos sobre o caso dos autos. Ignora (i) que o próprio colaborador informou que declarações equivocadas ou inexistentes foram inseridas em seu termo, imediatamente após ser ouvido em Juízo pela 13ª Vara Federal. Ignora que, (ii) à época dos fatos, já existia recomendação positivada para gravação sempre que possível das tratativas e declarações em acordos de colaboração e (iii) o Sr. Berkowitz celebrou acordo com as autoridades estadunidenses, por figurar como suspeito em investigações locais. E, por fim, ignora que (iv) não existe qualquer lei ou costume impeditivo da gravação, razão pela qual a justificação apresentada pelo Ministério Público Federal para não observar a lei nacional é mentirosa". Requer "seja o presente Recurso Ordinário Constitucional conhecido para revogar o Acórdão permeado de grosseiros equívocos sobre a aplicação da legislação pátria e internacional, com a subsequente concessão da Ordem de Habeas Corpus para reconhecer a imprestabilidade dos termos de colaboração firmados pelo Sr. Rodrigo Berkowitz em relação ao paciente Márcio Magalhães, tanto em razão deflagrante descumprimento da legislação pertinente quanto da existência de preocupantes indícios de manipulação de informações constantes em sua redação, sendo excluídos dos autos por consequência, bem como todos os elementos probatórios que lhe são derivados". O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões: a) "o habeas corpus não é via adequada para análise de direito probatório como pretende a defesa, mas sim instrumento a tutelar o direito de locomoção" (cf. STF, AgRg no HC nº97.119, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 08/5/2009); b) "a condição de Rodrigo Berkowitz no ato era (..) diversa daquela que cada uma das legislações citadas indicavam, de modo que ao ato tais normas não se aplicam"; c) "a realização do ato foi supervisionada por dois Procuradores do Departamento de Justiça dos EUA, de modo (h)á se depreender que a legislação daquele país, para o ato, foi estritamente cumprida e observada, não se olvidando que o próprio colaborador estava acompanhado de advogado, cuja função é, dentre outras, garantir que os procedimentos sejam realizados de acordo com a legislação pertinente"; c) "a tese de manipulação de informações e ocultação de provas não encontra respaldo na realidade fática"; d) "retificações e esclarecimentos, diferentemente do que afirma a Defesa do paciente, não constituem manipulação da prova. Demonstram, sim, responsabilidade e boa-fé do colaborador que, diante do erro constatado, veio aos autos apresentar a versão correta, mantendo, dessa maneira, a higidez da prova. Falsas seriam as informações se o colaborador se calasse sobre os equívocos verificados, mantendo a afirmação incorreta em seu depoimento"; e) "a leviana alegação de ocultação de provas, igualmente, não se verifica. A Defesa do paciente segue argumentando tratar-se de conversar mantidas pelo colaborador via Skype. Contudo, as conversas a que o colaborador faz referência foram, na verdade, mantidas pelo Yahoo Messenger"; f) "a pretensão da Defesa é a discussão, na via estreita do habeas corpus, dos elementos de prova que instruem a ação penal, pretendendo antecipar a valoração dos elementos de convencimento antes da sentença, momento adequado para o cotejo do material colhido nos autos". O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento de seu recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO LAVA-JATO. COLABORAÇÃO PREMIADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO AUDIOVISUAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA PROVA ILÍCITA E DE SEUS ELEMENTOS DERIVADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em habeas corpus interposto contra acórdão que denegou a ordem pleiteada para declarar a nulidade de termos de colaboração premiada firmados por Rodrigo Garcia Berkowitz. O recorrente alega que o acordo de colaboração foi celebrado sem observância das formalidades legais, notadamente a ausência de registro audiovisual da oitiva do colaborador, bem como a inserção de informações reconhecidamente falsas no termo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a ausência de gravação audiovisual da colaboração premiada constitui nulidade absoluta, capaz de comprometer a validade da prova e de seus elementos derivados; e (ii) definir se há elementos concretos que demonstrem prejuízo efetivo ao contraditório e à ampla defesa do recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 4º, § 13, da Lei nº 12.850/2013, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, estabelece a obrigatoriedade da utilização de meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações colhidas nas tratativas e declarações da colaboração premiada, visando garantir a fidelidade das informações e assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. O Supremo Tribunal Federal reconhece que o acusado delatado tem direito de acessar o depoimento dos colaboradores e os documentos por eles fornecidos, sendo a gravação da colaboração elemento essencial para a validade da prova (AgRg no Inq. 4.405/DF). 5. A ausência injustificada do registro audiovisual compromete a transparência e a fidedignidade do acordo de colaboração, caracterizando nulidade absoluta nos termos do princípio pas de nullité sans grief, pois impede o pleno exercício do direito de defesa. 6. No caso concreto, há comprovação de prejuízo ao recorrente, tendo em vista que: (i) o próprio colaborador declarou em juízo que informações equivocadas ou inexistentes foram inseridas em seu termo; (ii) não há menção à presença de autoridades estrangeiras ou tradutores na realização do acordo; (iii) inexistem impedimentos legais ou costumeiros nos Estados Unidos que justificassem a ausência da gravação; e (iv) há registros públicos que indicam possíveis irregularidades na condução da investigação e do uso de provas na chamada "Operação Lava-Jato". 7. Diante da nulidade da prova principal, deve-se declarar sua imprestabilidade e determinar o desentranhamento dos autos tanto dos termos de colaboração premiada de Rodrigo Garcia Berkowitz quanto de quaisquer elementos de prova que deles derivem. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.