STJ AREsp 2537779

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELETRICA. BEM ESSENCIAL. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. TESE DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ATÉ DOIS PONTOS PERCENTUAIS À ALÍQUOTA DO IMPOSTO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DE PROVA-PRÉCONSTITUÍDA. EXAME DE PROVA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. No caso dos autos, o órgão julgador a quo, ao julgar os embargos de declaração e atento à modulação dos seus efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139/SC (tema 745), para que a tese definida produza efeitos a partir de janeiro de 2024, com exceção as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, anotou que o mandado de segurança foi impetrado em 27 de setembro de 2021 e, por isso, a pretensão mandamental não poderia ser acolhida. 4. No contexto, não se verifica violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o mandado de segurança foi impetrado fora do período estabelecido na modulação, situação essa que autoriza a conclusão pela denegação do mandado de segurança inclusive com relação ao pedido relacionado ao Fundo de Combate à Pobreza, notadamente, em atenção à tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.152/SE, segundo a qual, após a Emenda Constitucional n. 42/2003, são válidos os adicionais da alíquota de ICMS instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza (tema 1305). 5. De outro lado, as Súmulas 7 do STJ e 282 do STF são empecilhos ao conhecimento do recurso especial, pois, sem reexame do acervo probatório, não há como se revisar a premissa de que não há prova pré-constituída do direito líquido e certo, ao tempo em que não foram prequestionados os artigos de leis federais invocados pela parte recorrente, uma vez que o órgão julgador a quo se limitou pela inadequação da via mandamental. 6. Agravo interno não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER JARDINS contra decisão que, ao conhecer do agravo, com apoio em entendimento jurisprudencial e nas súmulas 7 do STJ e 282 do STF, não conheceu de recurso especial em que discute a adequação do mandado de segurança para discutir a alíquota a ser observada para o cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; e negou-lhe provimento quanto à tese de violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015. A parte agravante não concorda com os óbices sumulares ao conhecimento do recurso, insiste na alegação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 e sustenta, em síntese (fls. 638/666): De pronto, é oportuno esclarecer que a matéria referente a discussão sobre a seletividade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, apesar de suscitada na Exordial, não foi objeto do recurso da Agravante. Tal fato, aliás, restou devidamente esclarecido nas razões recursais apresentadas, em especial no tópico "2. Da delimitação da lide" do Recurso Especial. Isso porque, apesar do Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS .. (RE 714.139 - Tema 745), a decisão teve seus efeitos modulados, o que culminou com a perda de objeto da lide quanto a este ponto. Por essa razão, a Agravante, em sede recursal, limitou a discussão à impugnação da cobrança do Adicional de 2% destinados ao Fundo de Combate à Pobreza, sobre suas aquisições de energia elétrica e serviço de comunicação, posto que a referida discussão não foi objeto de análise no paradigma (RE 714.139 - Tema 745), por consequência, não podem ser aplicados os efeitos da modulação (em face da distinção do tema) .. a decisão recorrida além de negar a autoridade de decisão vinculante emanada pela Suprema Corte, em afronta ao que dispõe os arts. 102, § 2º e 103-A da Constituição Federal, também finda por violar arts. 489, § 1º, IV e VI, 926, 927, III e 1.022, Parágrafo único, I e II, do Código de Processo Civil, bem como as diretrizes previstas na Lei Federal nº. 7.783/89 (vide art. 10, inc. I e VII) e na Lei Complementar 194/2022 (vide arts. 1º e 2º), que de forma categórica além de reconhecer a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação, também torna a cobrança do adicional sobre os referidos bens incompatível com a regra matriz constitucional, a qual apenas legitima a cobrança sobre produtos supérfluos (art. 82, § 1º, do ADCT), o que motivou a interposição do presente Recurso Especial, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal. .. Ao tratar da forma de financiamento do Fundo de Combate à Pobreza, de modo claro e evidente, o texto constitucional estabeleceu que o referido adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza só poderia incidir sobre produtos e serviços SUPÉRFLUOS. Logo, toda a discussão submetida ao crivo do poder judiciário se ressume em inferir a possibilidade de considerar a energia elétrica e os serviços de comunicação como serviços supérfluos para fins de incidência tributária do Adicional destinado ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza, o que significa negar vigência ao art. 10, incisos I e VII, da Lei Federal nº. 7.783/89 ao art. 18-A do Código Tributário Nacional e ao art. 32-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), ambos com redação dada pela Lei Complementar 194/2022 (vide arts. 1º e 2º). Terceiro, porque a conceituação da essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação decorre de normas de Direito Público que a lei tributária não pode modificar, conforme dispõe os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Quarto, porque mesmo que inexistisse lei reconhecendo expressamente a essencialidade desses bens, tem-se que a referida conclusão (necessidade de dilação probatória para auferir a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação), restou superada em face da decisão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgar o Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral). Impugnação apresentada pelo ESTADO DE SERGIPE (fls. 674/679). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELETRICA. BEM ESSENCIAL. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. TESE DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ATÉ DOIS PONTOS PERCENTUAIS À ALÍQUOTA DO IMPOSTO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DE PROVA-PRÉCONSTITUÍDA. EXAME DE PROVA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. No caso dos autos, o órgão julgador a quo, ao julgar os embargos de declaração e atento à modulação dos seus efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139/SC (tema 745), para que a tese definida produza efeitos a partir de janeiro de 2024, com exceção as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, anotou que o mandado de segurança foi impetrado em 27 de setembro de 2021 e, por isso, a pretensão mandamental não poderia ser acolhida. 4. No contexto, não se verifica violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o mandado de segurança foi impetrado fora do período estabelecido na modulação, situação essa que autoriza a conclusão pela denegação do mandado de segurança inclusive com relação ao pedido relacionado ao Fundo de Combate à Pobreza, notadamente, em atenção à tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.152/SE, segundo a qual, após a Emenda Constitucional n. 42/2003, são válidos os adicionais da alíquota de ICMS instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza (tema 1305). 5. De outro lado, as Súmulas 7 do STJ e 282 do STF são empecilhos ao conhecimento do recurso especial, pois, sem reexame do acervo probatório, não há como se revisar a premissa de que não há prova pré-constituída do direito líquido e certo, ao tempo em que não foram prequestionados os artigos de leis federais invocados pela parte recorrente, uma vez que o órgão julgador a quo se limitou pela inadequação da via mandamental. 6. Agravo interno não provido.