STJ AREsp 2787336

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. OMISSÃO NO JULGADO NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA N. 284 DO STF. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADAS. VINTE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ATENUANTES. SÚMULA N. 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE DOIS PERÍODOS DE CONDUTAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A título de omissão no julgado, a defesa pretendeu o rejulgamento da matéria então decidida em seu desfavor, posto que houve impugnação aos fundamentos explicitados pelo acórdão, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração. Dessa forma, o recurso especial, nesse ponto, é considerado deficiente e atrai a incidência das disposições da Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 20 ações delituosas intercalada em dois períodos, circunstância que torna inadmissível a pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. O STJ reafirmou, em recente julgado da Terceira Seção, a vigência da Súmula n. 231, a qual não admite a fixação da pena abaixo do mínimo legal em decorrência de atenuantes. Trata-se de matéria decidida mediante a sistemática da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a pretensão, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5. O lapso de mais de dois anos entre os dois períodos de condutas imputadas inviabiliza o reconhecimento da continuidade delitiva, pelo não preenchimento do requisito temporal. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO RICARDO DE OLIVEIRA SOUZA agrava de decisão de minha relatoria, na qual conheci do agravo para dar provimento, em parte, ao recurso especial e, desta forma, mantive integralmente sua condenação pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, porém afastei sua condenação à reparação de danos. A defesa reitera as omissões e contradições no acórdão recorrido quanto à adequação do feito ao que foi estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC n. 163.334 e ao concurso material de condutas entre dois períodos de condutas a despeito da explicitação de circunstância de crime único. No mais, reitera a atipicidade da conduta, pois não foi demonstrado o dolo de apropriação, haja vista as dificuldades financeiras enfrentadas no período e as tentativas de regularização dos débitos. Insiste na tese de possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal em decorrência de atenuantes. Por fim, renova pedido de afastamento do concurso material entre os dois blocos de conduta. Pleiteia o acolhimento do agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. OMISSÃO NO JULGADO NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA N. 284 DO STF. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADAS. VINTE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ATENUANTES. SÚMULA N. 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE DOIS PERÍODOS DE CONDUTAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A título de omissão no julgado, a defesa pretendeu o rejulgamento da matéria então decidida em seu desfavor, posto que houve impugnação aos fundamentos explicitados pelo acórdão, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração. Dessa forma, o recurso especial, nesse ponto, é considerado deficiente e atrai a incidência das disposições da Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 20 ações delituosas intercalada em dois períodos, circunstância que torna inadmissível a pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. O STJ reafirmou, em recente julgado da Terceira Seção, a vigência da Súmula n. 231, a qual não admite a fixação da pena abaixo do mínimo legal em decorrência de atenuantes. Trata-se de matéria decidida mediante a sistemática da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a pretensão, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5. O lapso de mais de dois anos entre os dois períodos de condutas imputadas inviabiliza o reconhecimento da continuidade delitiva, pelo não preenchimento do requisito temporal. 6. Agravo regimental não provido.