STJ AREsp 2760236

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto aos temas suscitados no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial. 2. Rever as conclusões do acórdão recorrido quanto à ocorrência de cerceamento de defesa ou de necessidade de inversão do ônus da prova no caso demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido. RELATÓRIO Cuidam os autos de ação de recisão contratual cumula com reparação de danos morais e materiais ajuizada por NATIELE MERCES REIS (NATIELE) contra KELLY DALIANA DECKS - EPP (KELLY). O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos e condenou NATIELE no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. O recurso de apelação interposto por NATIELE não foi provido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do acórdão assim ementado: *AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C. C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. "Instrumento de Adesão à Chalé em Módulo de Lazer e Prestação de Serviços em Camping Rural". Pedido de rescisão contratual pela compradora, em razão da constatação de danos estruturais no imóvel. SENTENÇA de improcedência. APELAÇÃO da autora, que insiste no acolhimento do pedido inicial. EXAME: Prova constante dos autos, formada por documentos e depoimentos orais, que é insuficiente para a demonstração do nexo causal entre os danos constatados e a falha na prestação dos serviços pela demandada. Parecer técnico elaborado unilateralmente por preposto da autora, que não se mostra hábil para a comprovação do nexo causal. Demandante que não se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do direito reclamado, conforme previsto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Verba honorária devida ao Patrono da demandada que deve ser elevada para a quantia correspondente a onze por cento (11%) do valor da condenação, "ex vi" do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. RECURSO NÃO PROVIDO.* (e-STJ, fl. 439) Os embargos de declaração opostos por NATIELE foram rejeitados (e-STJ, fls. 468-473). Irresignada, NATIELE interpôs recurso especial com base no art. 105, III, alínea a, da CF, apontando a violação dos arts. 369, 370, 375, 442, II, e 464, § 1º, I, II e III, do CPC; e 1º, 2º, 3º, 6º, VIII, e 83 do CDC, ao sustentar (1) a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do julgamento da lide sem a realização da prova pericial, unica capaz de demonstrar os alegados vícios construtivos; e (2) que não observada a inversão do ônus da prova prevista na legislação consumerista. O recurso não foi admitido pelo TJSP (e-STJ, fls. 480/481). Em decisão de minha relatoria, integrada às fls. 529/531, conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, com base na aplicação das Súmulas n. 7 e 211 do STJ (e-STJ, fls. 509-513). Nas razões do presente agravo interno, NATIELE defende a ocorrência do prequestionamento ficto da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC e a inaplicabilidade da Súmula n. 7 do STJ, por se cuidar de caso de revaloração juídica da prova em relação ao cerceamento de defesa e à necessidade de ônus do ônus da prova. (e-STJ, fls. 536-556). Foi apresentada impugnação (fls. 561/562). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto aos temas suscitados no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial. 2. Rever as conclusões do acórdão recorrido quanto à ocorrência de cerceamento de defesa ou de necessidade de inversão do ônus da prova no caso demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido.