STJ REsp 1673268

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE. ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/1992. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 315 DO STJ. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. LEI N. 14.230/2021. TESE N. 1.199 (STF). RETORNO DOS AUTOS À SEGUNDA TURMA DO STJ. 1. Efetivamente, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não há como afastar a incidência da Súmula n. 315 do STJ quando aplicado no acórdão embargado, diante do caso concreto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ, buscando os embargantes simplesmente demonstrar que não haveria necessidade de reexame de provas. 2. Ademais, a aplicação da Súmula n. 7 do STJ decorre do exame do inteiro teor do acórdão do Tribunal de origem e do respectivo recurso especial, peças processuais que não se comunicam com as do paradigma, o que afasta a semelhança entres os arestos confrontados e impõe a manutenção do indeferimento liminar dos embargos de divergência. 3. No caso concreto, em datas anteriores à vigência da Lei n. 14.230/2021, a sentença condenatória expressamente enquadrou os ora embargantes no tipo previsto no inciso I do art. 11 da Lei n. 8.249/1992 e a SEGUNDA TURMA, no julgamento do agravo interno por eles interposto, seguido de embargos de declaração, concluiu que o Tribunal de origem reconheceu o "dolo genérico". 4. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 843.989/PR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, encerrado em 18/8/2022, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 1.199), aprovou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (grifei). 5. Considerando que os presentes embargos de divergência foram indeferidos liminarmente por não preencherem os requisitos de admissibilidade, impedindo sua função uniformizadora, cabe à SEGUNDA TURMA do STJ prosseguir com a atividade jurisdicional, reexaminando o feito à luz das teses firmadas no ARE n. 843/989/PR, com as modificações decorrentes da Lei n. 14.230/2021, sobretudo em relação à eventual necessidade de dolo específico e à revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.249/1992, podendo, conforme entender de direito, manter a procedência da demanda ou julgá-la improcedente, determinando, se necessário, o retorno dos autos à instância ordinária para complementação do julgamento, ou adotando qualquer outra deliberação para a melhor solução da causa com fundamento no diploma novo. 6. Agravo interno a que se nega provimento. Remessa dos autos à SEGUNDA TURMA. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por Shark Máquinas para Construção e Luiz Fernando Bloss, protocolizado em 4/10/2021 (antes da Lei n. 14.230, de 25/10/2021), contra a decisão de fls. 1.981/1.983 (e-STJ), da Presidência desta Corte Superior, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência com fundamento na Súmula n. 315 do STJ. Os agravantes alegam que "o objetivo dos embargos de divergência tem como fundamento, não o reexame da prova, mas sim a sua valorização adequada da prova, diante do error iuris e error in procedendo" (e-STJ fl. 1.994). Impugnam "o argumento que o acórdão concluiu pela incidência da súmula 07/STJ e que tal situação impede, por si, o conhecimento da via de impugnação" (e-STJ fl. 1.994). Acrescentam que: No caso, está evidente e clara a ameaça ao direito dos agravantes de contratar com o poder público com fundamento em simples premissa, sem provas. Tal fato caracteriza a violação ao inciso LX, do artigo 5º, da Constituição Federal. O próprio fundamento que consta no V. Acórdão recorrido é suficiente para indicar a total ausência de prova da culpa ou dolo, senão vejamos: "Salvo melhor juízo, não há como admitir que a absoluta identidade entre as características do produto fornecido pela empresa vencedora, Shark S/A Máquinas para Construção, da marca New Holland, e as exigências técnicas contidas nos editais seja uma mera coincidência, e que não tenha resultado, assim, de prévio ajuste entre a empresa vencedora, levada a efeito pelo seu gestor, e o Município de Imaruí". Ou seja, a condenação está lastreada em mera suposição, sendo certo que não foi produzida qualquer prova que indicasse a participação dos agravantes na confecção do Edital. Estando demonstrado que este C. Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma divergente no caso em tela e no paradigma, os embargos de divergência devem ser julgados procedentes para declarar nulo o V. Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, determinando que os autos a ele retornem para que outra decisão seja proferida valorando as provas existentes no caderno processual. (e-STJ fls. 1.995/1.996.) Afirmam que não incide a Súmula n. 315 do STJ, inclusive superada pelo CPC/2015. Entendem ser suficiente "que tenha ocorrido o juízo de valor acerca da questão controvertida, que pode versar tanto sobre tema de direito material, quanto de direito processual, para ser afastada a Súmula 315 do STJ" (e-STJ fl. 1.997). Sustentam também não haver "dúvida de que a questão relativa a atos de improbidade administrativa e da presença do dolo genérico foi apreciada, sendo inaplicável a súmula 315/STJ" (e-STJ fl. 1998). Tal verbete "contraria os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, previstos nos artigos 5º, incisos XXXV, LIV e LV" (e-STJ fl. 1.999). No mérito da demanda, insistem em que não foi demonstrado o dolo por parte de Luiz Fernando Blos, sendo certo que "o único argumento para condenar o agravante Luiz Fernando, segundo a decisão, é o de que este era sócio-gerente/gestor, no entanto, ele nunca foi sócio gerente da agravante Shark, sendo na verdade mero procurador, logo, não poderia obter benefício algum, tampouco tinha poderes de decisão" (e-STJ fl. 2.001). Igualmente, "o simples fato de no edital constar semelhança com as características do produto ofertado pela agravante Shark, atendendo às exigências técnicas contidas no edital, não pode caracterizar dolo sem que exista, no mínimo, alguma prova de conluio entre o administrador público e o terceiro" (e-STJ fl. 2.003). Apresentam vários argumentos pertinentes ao elemento subjetivo (dolo) necessário à prática da conduta imputada aos embargantes e concluem: No acórdão embargado, não foi apreciada a valoração da prova, tendo sido aplicado o disposto na súmula 7/STJ e, por consequência, foi mantido o V. Acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. No acórdão paradigma foi valorada a prova sem que tal fato violasse o teor da súmula n. 7/STJ e, constatada a inadequação da apreciação da prova, restou caracterizado o error iuris, determinando que os autos retornassem ao E. Tribunal a quo para novo julgamento. (e-STJ fl. 2.033.) O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (e-STJ fls. 2.043/2.048). Os agravantes, em 1º/12/2021, apresentaram petição invocando a aplicação da Lei n. 14.230/2021, destacando a necessidade de caracterização do dolo específico (art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/1992) e a revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 (e-STJ fls. 2.051/2.070). Postularam que: a) reconheça a possibilidade da aplicação da Lei nº 14.230/21 a fatos anteriores a sua vigência, por ser mais benéfica, conforme demonstrado acima; b) diante do reconhecimento expresso nas decisões exaradas nos autos de que não se verificou a existência de dolo específico, seja reconhecida a improcedência da ação de improbidade administrativa; c) diante da revogação do inciso I, do artigo 11, que fundamentou a condenação, seja reconhecida a improcedência da ação de improbidade administrativa, por ausência de tipicidade; d) seja excluído da condenação o embargante LUIZ FERNANDO BLOS, com respaldo no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 8.429/92, com nova redação dada pela Lei nº 14.230/21; e) alternativamente, em caso de manutenção, em atendimento ao disposto nos §§ 3º e 4º, do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, com a alteração da Lei nº 14.230/21, seja excluída da condenação a proibição de obter empréstimos e celebrar contrato com pessoas jurídicas de direito público, possibilitando a manutenção das atividades da embargante SHARK MÁQUINAS e, caso assim não entenda, que limite a proibição de contratar com pessoas jurídicas apenas no âmbito do Município de Imaruí, Estado de Santa Catarina. (e-STJ fls. 2.068//2.069.) Os réus Amarildo Matos de Souza e Henrique José Jeremias (e-STJ fls. 2.079/2092) apresentaram manifestação sobre o tema da petição de fls. 2.051/2.070 (e-STJ). Extraio da manifestação do Ministério Público do Estado de Santa Catarina as seguintes passagens relevantes: Nesse contexto, o Tribunal de Justiça Catarinense reconheceu que os processos licitatórios n. 016/10 e 017/10 foram realizados com burla à legislação de forma a direcionar a vencedora de ambos os procedimentos, frustrando os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da competitividade e da isonomia, caracterizando, portanto, ofensa ao disposto no art. 11, I, da Lei n. 8.429/92. .. Nesse plano, a par da revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, pela Lei n. 14.230/2021, pugna-se que essa colenda Corte Superior de Justiça examine a possibilidade de a nova redação atribuída ao caput este dispositivo seja capaz de subsumir condutas ímprobas transgressoras aos princípios norteadores da Administração Pública, como tais mencionadas no processo desde o oferecimento da peça autoral, sobretudo considerando-se que o seu teor define os referidos postulados cuja afronta enseja a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, identificando-os, ainda, nos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. De fato, embora as condutas definidas na redação original dos incisos I, II, IX e X do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 tenham sido formalmente revogadas com o advento da Lei n. 14.230/2021, não podem deixar de ser consideradas como atos ímprobos, diante da sua possível absorção pela cabeça do citado dispositivo. (e-STJ fl. 2.097/2.099.) A Dra. MARIA SOARES CAMELO CORDIOLI, ilustrada Subprocuradora-Geral da República, ofereceu parecer assim ementado: AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA NOVA LEI 14.230/2021. JULGAMENTO DO TEMA 1.199/STF. DEFINIÇÃO DE TESES. AFERIÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IRRETROATIVIDADE DA NOVEL LEGISLAÇÃO. PARECER PELA MANUTENÇÃO DO JULGADO. (e-STJ fl. 2.104.) É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE. ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/1992. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 315 DO STJ. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. LEI N. 14.230/2021. TESE N. 1.199 (STF). RETORNO DOS AUTOS À SEGUNDA TURMA DO STJ. 1. Efetivamente, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não há como afastar a incidência da Súmula n. 315 do STJ quando aplicado no acórdão embargado, diante do caso concreto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ, buscando os embargantes simplesmente demonstrar que não haveria necessidade de reexame de provas. 2. Ademais, a aplicação da Súmula n. 7 do STJ decorre do exame do inteiro teor do acórdão do Tribunal de origem e do respectivo recurso especial, peças processuais que não se comunicam com as do paradigma, o que afasta a semelhança entres os arestos confrontados e impõe a manutenção do indeferimento liminar dos embargos de divergência. 3. No caso concreto, em datas anteriores à vigência da Lei n. 14.230/2021, a sentença condenatória expressamente enquadrou os ora embargantes no tipo previsto no inciso I do art. 11 da Lei n. 8.249/1992 e a SEGUNDA TURMA, no julgamento do agravo interno por eles interposto, seguido de embargos de declaração, concluiu que o Tribunal de origem reconheceu o "dolo genérico". 4. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 843.989/PR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, encerrado em 18/8/2022, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 1.199), aprovou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (grifei). 5. Considerando que os presentes embargos de divergência foram indeferidos liminarmente por não preencherem os requisitos de admissibilidade, impedindo sua função uniformizadora, cabe à SEGUNDA TURMA do STJ prosseguir com a atividade jurisdicional, reexaminando o feito à luz das teses firmadas no ARE n. 843/989/PR, com as modificações decorrentes da Lei n. 14.230/2021, sobretudo em relação à eventual necessidade de dolo específico e à revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.249/1992, podendo, conforme entender de direito, manter a procedência da demanda ou julgá-la improcedente, determinando, se necessário, o retorno dos autos à instância ordinária para complementação do julgamento, ou adotando qualquer outra deliberação para a melhor solução da causa com fundamento no diploma novo. 6. Agravo interno a que se nega provimento. Remessa dos autos à SEGUNDA TURMA.