STJ HC 971067

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MIQUEIAS DA SILVA MATOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus, nos termos seguintes (e-STJ fls. 582/589): Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de MIQUEIAS DA SILVA MATOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1513067-84.2022.8.26.0228). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 18 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, do Código Penal (e-STJ fls. 29/39). Irresignadas, as partes interpuseram apelações, sendo desprovido o recurso da defesa e provido o ministerial para redimensionar as penas do paciente para 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 19 dias-multa (e-STJ fls. 8/25). No presente mandamus (e-STJ fls. 2/7), o impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois promoveu dupla majoração das penas na terceira fase da dosimetria, em descompasso com a regra prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não justifica o recrudescimento. Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que as penas do paciente sejam reduzidas e o abrandamento do regime prisional. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 527/528). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 534/537 e 538/572. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 576/579, opinou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a incidência de uma única causa de aumento e o abrandamento do regime inicial. Em relação à dosimetria, segue o teor do parágrafo único do art. 68 do Código Penal: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Acerca dessa norma, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não se exige que o juiz aplique uma única causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, "D" E "I". ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, "A") E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE "FOTOGRAFAR" MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. .. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. .. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. (HC 110.960/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/09/2014). Assim, não há ilegalidade, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE n. 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). Nesse sentido, a depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). - Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ("A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas"), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ("A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)" se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo"), ambas do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 472.771/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 13/12/2018). No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo para aplicar as causas de aumento de forma cumulativa (e-STJ fls. 22/23): Pelo que foi exaustivamente exposto, devidamente reconhecidas as duas causas de aumento de pena, ambas devem incidir na dosimetria, considerando que o duplo aumento não é desproporcional ao caso. Referente ao concurso de agentes para a prática do roubo, ele contou com a ação de quatro pessoas, o que, de modo evidente, além de causar maior temor às vítimas, minimizou a possibilidade de que pudessem reagissem, o que se mostra mais grave que o comum à espécie; desnecessário tecer maiores esclarecimentos acerca da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, quer pelo seu notório efeito intimidatório, quer pela capacidade de seus projéteis causarem gravíssimas lesões ao corpo humano. Entretanto, as frações de majoração das penas de 1/3 e 2/3 (aquela já mencionada, e esta, em razão do emprego de arma de fogo), não devem ser aplicadas de modo sucessivo, pois traria indevido excesso de pena. Assim sendo, na terceira fase, incidindo o aumento de 1/3 (art. 157, § 2º, II - que representa 01 ano e 04 meses de reclusão, e 03 dias-multa) e de 2/3 (art. 157, § 2º-A, I, ambos do Código Penal - que representa 02 anos e 08 meses de reclusão, e 06 dias-multa), as penas devem se tornar definitivas em 08 anos de reclusão, e 19 dias-multa, à LUIZ e MIQUEIAS. Assim, extrai-se que a Corte local apresentou motivação concreta e suficiente para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal, na medida em que considerou as circunstâncias concretas da prática delitiva, das quais se extrai o maior número de agentes em comparsaria - quatro -, além do uso de arma de fogo. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 443/STJ. AUSÊNCIA. 1. Hipótese em que a decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte. Não há falar-se em violação ao parágrafo único, do art. 68, do Código Penal, pois a sentença encontra-se devidamente fundamentada. As instâncias ordinárias aplicaram de forma cumulativa as duas frações de aumento previstas no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, exasperando a pena em 1/3 pelo concurso de agentes e, em seguida, em 2/3 pelo emprego de arma de fogo. 2. É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 3. Caso em que o sentenciante justificou o cúmulo de causas de aumento de pena referentes à parte especial (art. 157, § 2º, II, IV e V, e § 2º-A, I, do Código Penal), nos termos do art. 68, parágrafo único, do referido código, salientando a maior reprovabilidade da conduta diante do concurso de três agentes, que agiam separadamente, com o emprego de arma de fogo, empreendendo fuga posteriormente. 4. Incidência da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, na medida em que, sendo o delito cometido com o emprego de arma de fogo, a elevação é arbitrada em índice fixo pelo legislador, não cabendo ao julgador, portanto, ponderar sobre o quantum da exasperação. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 676.447/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PENA INFERIOR À 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade. 4. Não tendo sido indicado elementos concretos diversos das elementares do delito para a fixação do regime fechado, o agravo deve ser parcialmente provido para a fixação do regime semiaberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal em face de réu primário e a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos (5 anos e 11 meses e 3 dias de reclusão). 5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena. (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021) Por fim, no que toca ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para fixar o regime inicial fechado (e-STJ fls. 23/24): Com relação ao regime prisional, tratando-se da prática de roubo duplamente majorado - crime que traz marcante desassossego à sociedade, no qual LUIZ e MIQUEIAS, na companhia de outros dois comparsas, abordaram as vítimas de delas subtraíram sua motocicleta, mediante exibição de arma de fogo -, tais circunstâncias denotam clara perigosidade e ousadia desmedida na ação criminosa, de modo a autorizar a fixação do regime fechado. Nesse sentido: .. Extrai-se da transcrição supra que o regime prisional mais gravoso se pautou em fundamentação concreta e idônea. Com efeito, além da utilização de arma de fogo, o evento criminoso envolveu o concurso de quatro agentes, o que revela o maior grau de intimidação e periculosidade da ação e, em consequência, revela-se suficientemente motivado o recrudescimento do regime. Em hipóteses análogas à presente, decidiu esta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 3. Na hipótese, o exame dos autos revela que, embora fixada a pena-base no mínimo legal, uma vez que consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, as instâncias ordinárias destacaram a maior reprovabilidade na conduta do paciente para justificar o regime prisional mais gravoso. Consignou-se na origem a gravidade concreta do delito e a desenvoltura, ousadia e frieza do paciente na sua execução. Ademais, o ato criminoso foi concretizado em superioridade numérica de agentes em relação à vítima, tendo em vista que a empreitada criminosa foi praticada por 3 agentes, o que, de fato, demonstra uma maior reprovabilidade na conduta do paciente, justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal - CP. Inaplicável, portanto, os enunciados das Súmulas n. 440/STJ e n. 718/STF. 4. Ressalte-se que, mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal, é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito, não havendo falar, portanto, em existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 471.909/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 10/12/2018.) HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS N.os 440 DESTA CORTE, 718 E 719, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Inexiste violação das Súmulas n.os 440 desta Corte Superior, 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, o fato de ter sido praticado o roubo por número exacerbado de agentes, sendo um deles menor de idade, circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado. (HC 449.574/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 14/9/2018.) Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Em suas razões (e-STJ fls. 593/598), a defesa repete os argumentos constantes da sua petição inicial , no sentido de que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta para a aplicação cumulativa das causas de aumento e para o recrudescimento do regime prisional. Ao final, pede o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.