STJ HC 925565

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 288, CAPUT; ART. 299, CAPUT; ART. 333, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CP E ART. 90 DA LEI N. 8.666/93 (1º PACIENTE). ARTS. 288, CAPUT; ART. 299, CAPUT, AMBOS DO CP E ART. 90 DA LEI N. 8.666/93 (2º PACIENTE). INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. ART. 400 DO CPP. DIVERSAS IMPUGNAÇÕES AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. TESE AFASTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEVIDA INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Consoante fixou a Corte de origem, a defesa, por diversas vezes, insurgiu-se contra a alegada inversão na ordem de oitiva das testemunhas. Consta que a primeira decisão do juízo de origem rejeitando a referida tese foi proferida em meados de 2019, mantendo-se o entendimento nas posteriores impugnações defensivas. Assim, embora não haja indicação precisa do lapso temporal transcorrido desde a última impugnação até a impetração do mandamus perante o Tribunal a quo, a existência de várias insurgências ao longo da instrução afasta, por ora, a tese de nulidade de algibeira. 2. No caso, o Tribunal a quo, quanto à tese de nulidade da prova em decorrência da inobservância do art. 400 do CPP, assentou que o pretendido reconhecimento requer a demonstração, de plano, do prejuízo sofrido em virtude da inversão reclamada, o que não se verificou na hipótese. Assim, inexistindo prova pré-constituída do prejuízo - imprescindível na via eleita - inviável reconhecer aventada nulidade, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte. 3. Agravo regimental provido em parte. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO VANDERLEI BAYERLE e FERNANDA AN GÉLICA TOZO BAYERLE contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus. Os agravantes se insurgem contra os fundamentos da decisão agravada consistentes a) na aplicação do entendimento de que verificada nulidade de algibeira, pois decorridos mais de cinco anos até que a defesa impetrasse, perante a Corte local, habeas corpus relativo à inversão da ordem de oitiva das testemunhas e b) no não reconhecimento de nulidade diante da não demonstração, pela defesa, do prejuízo decorrente da inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Quanto ao primeiro fundamento, reiteram que houve inversão na ordem de oitiva de testemunhas estabelecida no art. 400 do CPP, indicando que diversas testemunhas arroladas pela defesa, todas ouvidas perante o juízo processante, ainda que em audiências por videoconferência, vieram a ter seus respectivos depoimentos colhidos antes de encerrada a colheita da prova oral requisitada pela acusação (e-STJ fl. 14423). Destacam que embora a decisão agravada afirme que houve o transcurso de mais de cinco anos para a impetração do habeas corpus na origem, constata-se que o próprio acórdão coator reconheceu que a defesa dos Pacientes suscitou as nulidades no momento oportuno, seja via petição, seja nas atas das respectivas audiências em que as testemunhas arroladas pelas defesas dos Pacientes estavam a ser ouvidas antes da oitiva das testemunhas arroladas pela a acusação .. (e-STJ fl. 14427). Salientam que a nulidade em decorrência da inversão antes mencionada foi arguida por diversas vezes ao longo da instrução e que o habeas corpus na origem foi impetrado antes da prolação da sentença. Acrescentam que, ao todo, a defesa se insurgiu por seis vezes ao longo da ação penal quanto à inversão da ordem estabelecida no art. 400 do CPP. Assim esclarecidos os fatos, deve ser afastada a tese de nulidade de algibeira. No tocante ao segundo fundamento, relativo à não demonstração do prejuízo em virtude da inobservância da ordem de oitiva das testemunhas, pretendem seja afastado, afirmando que o prejuízo é de natureza quantitativa e não decorre da simples inversão da ordem legal, como consta do decisum aqui agravado (e-STJ fl. 14439). Informam que apenas um terço das testemunhas da acusação tinham sido ouvidas quando iniciada a oitiva das testemunhas de defesa. Asseveram que a nulidade aqui debatida não decorre da simples inversão da ordem estabelecida pelo artigo 400 do CPP, mas sim do número de testemunhas arroladas pela defesa dos Pacientes que foi ouvida em inobservância da ordem legal, tem-se que radica neste ponto, de forma objetiva, o prejuízo, cuja constatação independe do cotejo da prova existente nos autos, decorrendo daí a nulidade aventada (e-STJ fl. 14444). Requer seja reconsiderada a decisão ou que seja o feito submetido a julgamento pela 5ª Turma do STJ, a fim de se conceder a ordem. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 288, CAPUT; ART. 299, CAPUT; ART. 333, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CP E ART. 90 DA LEI N. 8.666/93 (1º PACIENTE). ARTS. 288, CAPUT; ART. 299, CAPUT, AMBOS DO CP E ART. 90 DA LEI N. 8.666/93 (2º PACIENTE). INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. ART. 400 DO CPP. DIVERSAS IMPUGNAÇÕES AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. TESE AFASTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEVIDA INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Consoante fixou a Corte de origem, a defesa, por diversas vezes, insurgiu-se contra a alegada inversão na ordem de oitiva das testemunhas. Consta que a primeira decisão do juízo de origem rejeitando a referida tese foi proferida em meados de 2019, mantendo-se o entendimento nas posteriores impugnações defensivas. Assim, embora não haja indicação precisa do lapso temporal transcorrido desde a última impugnação até a impetração do mandamus perante o Tribunal a quo, a existência de várias insurgências ao longo da instrução afasta, por ora, a tese de nulidade de algibeira. 2. No caso, o Tribunal a quo, quanto à tese de nulidade da prova em decorrência da inobservância do art. 400 do CPP, assentou que o pretendido reconhecimento requer a demonstração, de plano, do prejuízo sofrido em virtude da inversão reclamada, o que não se verificou na hipótese. Assim, inexistindo prova pré-constituída do prejuízo - imprescindível na via eleita - inviável reconhecer aventada nulidade, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte. 3. Agravo regimental provido em parte.