STJ RMS 31714

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DEVOLVIDO À SEGUNDA TURMA DESTE STJ PARA OS FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015, TENDO EM VISTA A TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 628.075/RS, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 628.075/RS, correspondente ao Tema 490 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade" (RE 628.075/RS, rel. p/acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe de 1º/10/2020). 2. Posteriormente, em casos idênticos - como o destes autos -, este STJ passou a adotar a referida tese, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. Precedentes. 3. Recurso ordinário desprovido, em juízo de retratação. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso ordinário interposto por NOVO MUNDO MÓVEIS E UTILIDADES LTDA., com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, publicado na vigência do CPC/1973 e que se encontra assim ementado, com destaques em negrito na parte que ora interessa: MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA CONSTITUÍDA, BEM COMO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM RAZÃO DO ENUNCIADO DE SÚMULA 212 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E IMPETRAÇÃO GENÉRICA E DE CARÁTER NORMATIVO - REJEIÇÃO - PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES NO MÉRITO POR INOCORRÊNCIA DE ATO ILEGAL E ABUSIVO - DECRETO ESTADUAL 4.504/2004 QUE TEM CONFORTO JURÍDICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NAS LEGISLAÇÕES INFRACONSTITUCIONAIS DE REGÊNCIA DA MATÉRIA - MANDAMUS DENEGADO. Não se acolhe a preliminar de inadequação da via eleita quando inexiste o ataque frontal a lei em tese, estando o ato administrativo de caráter normativo a produzir efeitos concretos na seara de direitos da impetrante. Não se acolhe a preliminar de ausência de prova pré-constituída quando os documentos anexados ao feito são suficientes para denotar a existência de atuação da autoridade coatora que inibe o direito tido por líquido e certo pela impetrante. Não se acolhe a preliminar de impossibilidade de concessão de liminar em razão do enunciado de súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que já se encontra ultrapassada essa fase processual. Não se acolhe a preliminar de impetração com caráter genérico e normativo quando verificado que o limite objetivo do mandado de segurança indica situação fática relativa à abstenção de ser limitado pela autoridade coatora o creditamento de ICMS. Em que pese a argumentação exposta pela impetrante na inicial, o ato praticado pela autoridade coatora não se reveste de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois encontra conforto na Carta Magna e na legislação infraconstitucional referente ao ICMS. A concessão de isenções ou outros benefícios fiscais relativos ao ICMS pelos entes federados deve ser precedida da celebração de convênio autorizativo, nos termos dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, de sorte que não há ilegalidade no Decreto Estadual 4.504/2204, o qual normatiza as prescrições contidas na Lei Estadual 7.098/98. Ausente direito líquido e certo da impetrante, não há que se falar em ilegalidade do ato administrativo e em compensação tributária, que no caso exigiria lei específica para seu reconhecimento. Segurança denegada (grifo nosso). No recurso ordinário, a impetrante reiterou os argumentos deduzidos na petição inicial do mandado de segurança, no sentido de que seria ilegal e inconstitucional o art. 1º do Decreto 4.540/2004, do Estado de Mato Grosso, ao limitar o crédito do ICMS, correspondente à entrada de mercadoria ou bem remetido a estabelecimento localizado em território mato-grossense, por estabelecimento que se beneficie com incentivos ou benefícios fiscais . Segundo a impetrante, não existe, no ordenamento pátrio, dispositivos legais autorizando o Estado de Mato Grosso a glosar créditos em operações interestaduais sob o pretexto de que as mercadorias receberam benefício fiscal na origem. Assim, requereu o provimento do recurso ordinário, para reformar a parte meritória do acórdão denegatório do mandado de segurança, de modo a conceder a ordem pleiteada, para afastar os atos administrativos fundados no Decreto Estadual 4.540/2004, bem como autorizar a compensação do imposto alegadamente pago a maior com o imposto devido em operações futuras. Nas contrarrazões ao recurso ordinário, o ente público pugnou pelo desprovimento do mencionado recurso, seja em face das preliminares anteriormente arguidas, seja, ainda, pelas razões de mérito expostas (fls. 217-251). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso ordinário (fls. 278-281). Em 3/5/2011, a Segunda Turma desta Corte, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ordinário, mediante acórdão assim ementado, com destaque em negrito na parte que aqui interessa: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo. 2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS. 3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental. 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária. 5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06). 6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto. Precedentes. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte (fls. 296-297, grifo nosso). Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados por esta Corte. Interposto recurso extraordinário, nele o ente público apontou violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, sustentando que o Decreto Estadual 4.540/2004, quando restringe o direito ao crédito do ICMS incidente sobre algumas operações interestaduais, não está, em absoluto, a ofender o princípio da não cumulatividade. Nas contrarrazões, a impetrante pugnou pelo não conhecimento do recurso extraordinário ou, então, pelo seu desprovimento (fls. 407-414). A princípio, o Vice-Presidente deste STJ determinou o sobrestamento do recurso extraordinário, até o julgamento do RE 628.075/RS (fl. 416). Posteriormente ao julgamento do RE 628.075/RS, o Vice-Presidente desta Corte, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, determinou o encaminhamento dos autos a esta Segunda Turma, para eventual juízo de retratação (fls. 420-423). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DEVOLVIDO À SEGUNDA TURMA DESTE STJ PARA OS FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015, TENDO EM VISTA A TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 628.075/RS, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 628.075/RS, correspondente ao Tema 490 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade" (RE 628.075/RS, rel. p/acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe de 1º/10/2020). 2. Posteriormente, em casos idênticos - como o destes autos -, este STJ passou a adotar a referida tese, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. Precedentes. 3. Recurso ordinário desprovido, em juízo de retratação.