STJ HC 931744

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA E CONCRETA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO OPERADA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HABITUALIDADE DELITIVA. OPERADA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. SIMILITUDE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Ao compulsar os autos, verifico que as insurgências relativas à nulidade da busca pessoal e do reconhecimento da atenuante a confissão não foram submetidas à apreciação e tampouco analisadas pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matérias novas, somente ventiladas neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 3. Pela leitura dos autos, verifica-se que a conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante e na apreensão da droga - quando policiais militares em patrulhamento de rotina pelo Jardim Santa Fé, que é um bairro conhecido da polícia pela prática de tráfico de entorpecentes, visualizaram o paciente e o corréu em atitude suspeita, sendo que estes ao perceberem a viatura empreenderam fuga e dispensaram as porções de maconha envoltas em plástico (e-STJ, fls. 61/62) -. 4. Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita pelo agravante, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita. 5. Note-se, preliminarmente, que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 7. Pela leitura dos autos, constato que a única circunstância judicial validamente justificada como desfavorável ao agravante, é a relativa a seus antecedentes criminais - condenação definitiva intercorrente, pela prática de crime de mesma espécie (e-STJ, fl. 77) -; sendo todas as outras de cunho genérico e abstrato, mormente considerando-se a inexpressiva quantidade de droga apreendida - 16 porções de "maconha" (Cannabis sativa, L), com peso aproximado de 13g (e-STJ, fl. 59). Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa e, de ofício, exaspero a pena-base do agravante na fração de 1/6, devido aos seus maus antecedentes. 8. Por oportuno, também constato que não foi apresentada nenhuma motivação idônea para justificar a negativa de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois asseverado pela Corte estadual, apenas que embora tecnicamente primários, as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Importa considerar, a propósito, as circunstâncias da prisão dos réus que, à evidência, constituem veementes indícios do envolvimento dos acusados com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes (e-STJ, fl. 77), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação a atividades criminosas, ou mesmo sua associação a uma organização criminosa. 9. Operado novo cálculo da dosimetria da pena do agravante, com extensão dos efeitos ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre ele e o agravante. 10. Agravo regimental provido em parte. RELATÓRIO WILLIAM ALVES NARDELLI agrava regimentalmente contra decisão da Ministra MARIA THEREZA E ASSIS MOURA - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 81/82, que indeferiu liminarmente o writ. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 59/71). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 81/82), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA PENAL E REGIME PRISIONAL ADEQUADOS RECURSOS IMPROVIDOS. Neste regimental (e-STJ, fls. 86/104), a defesa do agravante alega, de início, preliminar de nulidade em razão da realização de busca pessoal pelos policiais, sem qualquer motivação ou suspeita prévia e inicial para assim o proceder, em verdadeira revista exploratória (fishing expeditions), o que configurou uma abordagem ilícita e imotivada, sendo o caso, portanto, de declarar nula sua prisão e, por conseguinte, o édito condenatório. Em sequência, a defesa defende ser o caso de desclassificação da conduta imputada ao agravante, de tráfico de drogas para a de posse de drogas para uso próprio, pois apesar de comprovada a posse de míseras 04 porções, há duvidas sobre a sua destinação pois não há uma prova concreta nos autos que seria destinada ao comercio ilícito, não havendo, portanto, nenhuma evidencia concreta de que a droga seria destinada a entrega para consumo de terceiros (ambas à e-STJ, fl. 88). Ademais, assevera que não consta outros elementos materiais, como apreensão de balança, caderneta com anotações, investigações pretéritas, aptos a indicarem esse envolvimento com estruturas do crime e práticas reiteradas de injustos penais (e-STJ, fl. 89). Em pedido subsidiário, vindica a redução da pena-base do agravante, haja vista que esta se mostrou completamente inadequada e desbalanceada, sobretudo em razão de a quantidade de drogas ser mínima (e-STJ, fl. 91); o reconhecimento da atenuante da confissão, pois ele confessou ser usuário de drogas, além da minorante do tráfico privilegiado, ante a ausência de elementos concretos a indicarem o envolvimento da paciente não só com organização criminosa, mas também com a dedicação à atividade criminosa (e-STJ, fl. 94). Uma vez redimensionada a sanção, nos termos acima reportados, entende que ele fará jus a regime prisional mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja anulada a condenação do agravante, ou ao menos seja desclassificada a conduta que lhe foi imputada e, em pedido subsidiário, seja revisada a dosimetria de sua pena, além de abrandado seu regime prisional. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 123/125, opinou pela concessão da ordem para que seja aplicada a pena-base no mínimo legal, reconhecido o tráfico na modalidade privilegiado e fixado o regime prisional aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA E CONCRETA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO OPERADA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HABITUALIDADE DELITIVA. OPERADA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. SIMILITUDE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Ao compulsar os autos, verifico que as insurgências relativas à nulidade da busca pessoal e do reconhecimento da atenuante a confissão não foram submetidas à apreciação e tampouco analisadas pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matérias novas, somente ventiladas neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 3. Pela leitura dos autos, verifica-se que a conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante e na apreensão da droga - quando policiais militares em patrulhamento de rotina pelo Jardim Santa Fé, que é um bairro conhecido da polícia pela prática de tráfico de entorpecentes, visualizaram o paciente e o corréu em atitude suspeita, sendo que estes ao perceberem a viatura empreenderam fuga e dispensaram as porções de maconha envoltas em plástico (e-STJ, fls. 61/62) -. 4. Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita pelo agravante, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita. 5. Note-se, preliminarmente, que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 7. Pela leitura dos autos, constato que a única circunstância judicial validamente justificada como desfavorável ao agravante, é a relativa a seus antecedentes criminais - condenação definitiva intercorrente, pela prática de crime de mesma espécie (e-STJ, fl. 77) -; sendo todas as outras de cunho genérico e abstrato, mormente considerando-se a inexpressiva quantidade de droga apreendida - 16 porções de "maconha" (Cannabis sativa, L), com peso aproximado de 13g (e-STJ, fl. 59). Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa e, de ofício, exaspero a pena-base do agravante na fração de 1/6, devido aos seus maus antecedentes. 8. Por oportuno, também constato que não foi apresentada nenhuma motivação idônea para justificar a negativa de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois asseverado pela Corte estadual, apenas que embora tecnicamente primários, as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Importa considerar, a propósito, as circunstâncias da prisão dos réus que, à evidência, constituem veementes indícios do envolvimento dos acusados com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes (e-STJ, fl. 77), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação a atividades criminosas, ou mesmo sua associação a uma organização criminosa. 9. Operado novo cálculo da dosimetria da pena do agravante, com extensão dos efeitos ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre ele e o agravante. 10. Agravo regimental provido em parte.