STJ REsp 2012937

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA EXASPERAR A PENA E PARA MODULAR O REDUTOR. BIS IN IDEM CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, visando ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. Recurso especial interposto pela defesa, alegando bis in idem na dosimetria da pena, em razão da utilização da quantidade de droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na modulação do redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 3. As questões em discussão consistem em: (i) analisar se é devida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) verificar se a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria configura bis in idem. (iii) verificar o cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência exige correlação fática e temporal entre atos infracionais e o crime de tráfico para afastar o redutor, o que não foi demonstrado no caso. 5. No caso, as instâncias ordinárias não analisaram a contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar a dedicação à atividade criminosa. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e modular a fração do redutor do tráfico privilegiado configura bis in idem. 7. A quantidade de entorpecentes apreendida - 620g de cocaína - configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo do Ministério Público conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial da defesa parcialmente provido para aplicar a fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 167 dias-multa, mantido o regime inicial aberto. RELATÓRIO Considerando o Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples (CNJ/Recomendação nº 144/2023 e CNJ/Resolução nº 376/2021), adoto o relatório de fls. 369/371 (e-STJ): "Trata-se de recurso especial interposto por Juscelio Rodrigues Gomes Pereira Silva (fls. 155/162) contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que deu parcial provimento ao apelo defensivo; e de agravo em recurso em recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (fls. 341/348), contra decisão do Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao seu Recurso Especial, com base na Súmula 7/STJ. Eis a ementa do acórdão recorrido, que deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena-base e reconhecer a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA - REDUÇÃO DA PENA- BASE - NECESSIDADE - REPRIMENDA FIXADA DE FORMA EXACERBADA - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - CABIMENTO - REQUISITOS PREENCHIDOS - ALTERAÇÃO DO REGIME - ADMISSIBILIDADE - DETRAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - DESCABIMENTO - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reduz-se a pena-base porquanto fixada de forma exacerbada. 2. Necessário é o reconhecimento do privilégio eis que preenchidos os requisitos. 3. Cabível é a alteração do regime ante a detração. 4. Inviável se encontra a substituição da pena corporal por restritivas de direitos diante da pena aplicada. 5. Recurso parcialmente provido. v. v. Diante da existência de elementos de que réu se dedica a atividade criminosa, inadmissível o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4 º, da Lei 11.34312006. (fl. 139) A decisão que negou seguimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por sua vez, restou assim fundamentada: O Parquet, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, aponta violação aos artigos 33, caput e §40, e 42, da Lei 11.343106, alegando, em síntese, que o acusado não faz jus à figura do tráfico privilegiado, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga permite concluir que seu detentor atua profissionalmente na traficância, pressupondo, assim, a dedicação à atividade criminosa. Contrarrazões apresentadas pela Defensoria Pública às fls. 1801186-v. O segundo recurso afigura-se inadmissível. É que, para se derruir as conclusões do Colegiado no sentido de que "( .. ) Não há ainda indícios de que o apelante se dedique á atividade criminosa ou integre atividade criminosa" (fis. 92), seria preciso reavaliar o contexto probatório já analisado pelas instâncias ordinárias, o que é vedado em face da súmula 7/STJ. (fls. 335/336) Com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal e Lei nº 8.038/1990, o recorrente Juscelio Rodrigues Gomes Pereira Silva alega que o acórdão contrariou e negou vigência aos artigos 59 e 68 do Código Penal e ao artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Alega que "as circunstâncias relativas à quantidade e natureza da droga foram sopesadas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. Essa postura contraria o princípio "ne bis in idem", na medida em que revela dupla punição pelo mesmo fato." (fl. 158). O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões (fls. 327/331). O agravante Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por sua vez, aduz em seu arrazoado que não incide o óbice sumular apontado, tratando-se de mera revaloração jurídica dos elementos fático-probatórios delineados pela decisão recorrida, devendo ser conhecido e provido seu recurso especial para que seja afastada a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, por haver elementos a indicar que o acusado se dedica a atividades criminosas. O agravado apresentou contrarrazões (fls. 350/352). Vista dos autos ao Ministério Público Federal, para parecer." O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento dos recursos (e-STJ, fl. 369-373). É o relatório. Decido. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA EXASPERAR A PENA E PARA MODULAR O REDUTOR. BIS IN IDEM CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, visando ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. Recurso especial interposto pela defesa, alegando bis in idem na dosimetria da pena, em razão da utilização da quantidade de droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na modulação do redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 3. As questões em discussão consistem em: (i) analisar se é devida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) verificar se a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria configura bis in idem. (iii) verificar o cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência exige correlação fática e temporal entre atos infracionais e o crime de tráfico para afastar o redutor, o que não foi demonstrado no caso. 5. No caso, as instâncias ordinárias não analisaram a contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar a dedicação à atividade criminosa. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e modular a fração do redutor do tráfico privilegiado configura bis in idem. 7. A quantidade de entorpecentes apreendida - 620g de cocaína - configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo do Ministério Público conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial da defesa parcialmente provido para aplicar a fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 167 dias-multa, mantido o regime inicial aberto.