STJ REsp 2153459

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RÉU PRIMÁRIO. AUSENTES ELEMENTOS CONCRETOS ACERCA DA DEDICAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reconhecida na sentença, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína). 2. O Tribunal de origem considerou que a quantidade de droga apreendida, por si só, evidenciava a dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a natureza e quantidade da droga apreendida, por si sós, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 4. Não compete ao STJ a análise de violação de dispositivo ou princípio constitucional (Súmula n. 284 do STF). 5. A tese referente a possibilidade de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal, ante a confissão espontânea não foi apreciada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração, o que implica a ausência de prequestionamento, conforme óbice previsto na Súmula n. 282 do STF. Ademais, não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que reconhecida a referida atenuante, nos termos da Súmula 231 do STJ. 6. No caso, o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa de diminuição de pena exclusivamente com base na quantidade e natureza de drogas apreendid as (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína), sem apresentar outros elementos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. Tal fundamentação é inadequada, conforme a jurisprudência pacificada desta Corte. 7. O réu é primário, portador de bons antecedentes e, no caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 8. A quantidade e natureza da droga justificam a fixação do regime inicial mais gravoso. Pela mesma razão, a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 9. Parecer favorável do MPF. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para restabelecer a sentença que aplicou a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 e redimensionar a pena para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa, à razão mínima, no regime inicial semiaberto. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ, fls. 103 e 104): "Trata-se de recurso especial interposto por FILIPE AZAMBUJA, com arrimo no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não conheceu da revisão criminal por ele ajuizada e cuja ementa vai abaixo transcrita: "Revisão Criminal - Tráfico ilícito de drogas - Pleito de aplicação da atenuante da confissão, do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei de regência, de mitigação do regime carcerário e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos - Temas já enfrentados em ambos os graus de jurisdição - Via revisional que não pode ser manejada como uma segunda apelação - Pedido não conhecido." (fls. 52 e-STJ) (grifamos). Extrai-se dos autos que FILIPE AZAMBUJA, ora recorrente, foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas, interestadual) à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 388 dias-multa, com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por ter, em 07/04/2022, transportado 13,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína, no interior de um veículo por ele conduzido, de São José dos Pinhais/PR, com destino a Diadema/SP. Posteriormente, o TJSP deu parcial provimento ao recurso de apelação do Parquet, para exasperar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena final para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, fixando o regime inicial fechado, com o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A condenação transitou em julgado em 05/09/2023 (fls. 40 e-STJ). Na dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/5, pela natureza e variedade de entorpecentes (cocaína e maconha), o que levou ao quantum de 6 anos de reclusão. Na segunda fase a pena foi atenuada, em 1/6, pela confissão espontânea, sendo fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão. Na terceira fase, a pena foi majorada na fração de 1/6 pelo caráter a interestadual do crime, sendo afastado o redutor do tráfico privilegiado (antes aplicado pelo Juízo de primeiro grau) com base na elevada quantidade de entorpecentes, resultando numa pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, impondo-se o regime inicial fechado, em razão da natureza, quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (artigo 42 da Lei 11.343/06). Ajuizada uma revisão criminal pelo réu, requerendo a incidência da atenuante da confissão espontânea e do redutor do tráfico privilegiado, bem como o abrandamento do regime carcerário e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a ação especial sequer foi conhecida pelo TJSP. Irresignado, FILIPE AZAMBUJA interpôs o recurso especial ora examinado, no qual sustenta a presença de contrariedade aos - artigos 33, § 2º, "b", e 65, III, "d", ambos do Código Penal e artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, alegando a ocorrência de bis in idem na primeira e terceira fases da dosimetria, alegando não ser possível o desmembramento da natureza e quantidade da droga, que deve ser aplicada a atenuante da confissão, com a redução da pena e, via de consequência, deve ser imposto regime inicial de cumprimento de pena mais brando. Requer, com base nisso, ".. a recepção do presente Recurso Especial, para o fim de fixar a pena imposta nos exatos termos da Sentença de Primeira Instancia, ou seja, concessão da benesse do art. 33, §4º da Lei 11343/2006 e da Confissão Espontânea em Juízo, com fixação de pena abaixo de 4 anos, sendo imposta nesse último caso, pena restritiva de direito". Contrarrazões apresentadas pelo MPSP às fls. 75/89 e-STJ. Admitido o recurso, em parte, foram os autos remetidos a esse Superior Tribunal de Justiça, observado o teor da Súmula nº 528 do STF, de onde, após regular distribuição, vieram com vista ao Parquet Federal, para análise e emissão de opinativo, o que se passa a fazer, cabendo adiantar que é devido o destrancamento parcial do recurso especial e que, nessa extensão, deve esse mesmo recurso ser provido" O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (e-STJ, fls. 102-111). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RÉU PRIMÁRIO. AUSENTES ELEMENTOS CONCRETOS ACERCA DA DEDICAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reconhecida na sentença, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína). 2. O Tribunal de origem considerou que a quantidade de droga apreendida, por si só, evidenciava a dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a natureza e quantidade da droga apreendida, por si sós, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 4. Não compete ao STJ a análise de violação de dispositivo ou princípio constitucional (Súmula n. 284 do STF). 5. A tese referente a possibilidade de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal, ante a confissão espontânea não foi apreciada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração, o que implica a ausência de prequestionamento, conforme óbice previsto na Súmula n. 282 do STF. Ademais, não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que reconhecida a referida atenuante, nos termos da Súmula 231 do STJ. 6. No caso, o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa de diminuição de pena exclusivamente com base na quantidade e natureza de drogas apreendid as (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína), sem apresentar outros elementos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. Tal fundamentação é inadequada, conforme a jurisprudência pacificada desta Corte. 7. O réu é primário, portador de bons antecedentes e, no caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 8. A quantidade e natureza da droga justificam a fixação do regime inicial mais gravoso. Pela mesma razão, a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 9. Parecer favorável do MPF. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para restabelecer a sentença que aplicou a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 e redimensionar a pena para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa, à razão mínima, no regime inicial semiaberto.