STJ REsp 2041528

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Carlos Eugênio Konrad contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação do recorrente pelo crime de deixar de recolher ICMS declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O recorrente foi condenado a 10 meses de detenção em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos, além de 16 dias-multa. O recurso alega, essencialmente, que a conduta do recorrente configura inadimplência fiscal, sem dolo de apropriação, e que a decisão diverge do entendimento do STF no RHC 163.334. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta do recorrente caracteriza o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, ou apenas inadimplência fiscal sem dolo de apropriação; e (ii) estabelecer se o acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo STF no RHC 163.334 quanto à exigência de contumácia e dolo específico para a configuração do crime de apropriação de ICMS declarado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 exige, além do mero inadimplemento, a comprovação do dolo de apropriação, caracterizado pelo propósito deliberado do contribuinte de se apropriar dos valores tributários devidos ao erário. 4. A jurisprudência do STF no RHC 163.334 estabelece que a configuração do crime de apropriação de ICMS exige inadimplência contumaz e reiterada, com dolo específico de apropriação, excluindo situações de inadimplemento motivado por dificuldades financeiras ou tentativa de regularização. 5. No caso em análise, o recorrente aderiu a sucessivos programas de parcelamento fiscal, efetuando o pagamento de diversas parcelas, o que evidencia seu esforço em regularizar a situação fiscal e afasta a contumácia e o dolo específico de apropriação. 6. A inadimplência do recorrente, nas circunstâncias demonstradas, configura mero inadimplemento fiscal, passível de sanções administrativas e civis, mas sem repercussão penal nos moldes exigidos pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS EUGENIO KONRAD contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, que negou provimento ao recurso de apelação. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina denunciou Carlos Eugênio Konrad por não recolher o ICMS devido ao erário de forma dolosa, caracterizando o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma continuada, conforme o artigo 71 do Código Penal. A denúncia refere-se a quinze ocorrências desse delito (e-STJ fls. 233/240). A sentença considerou procedente a denúncia, condenando o recorrente a 10 meses de detenção em regime aberto, com 16 dias-multa. A condenação incluiu também o pagamento das custas processuais e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistindo em prestação pecuniária de seis salários mínimos, em benefício de entidade credenciada (e-STJ fls. 233/240). O recorrente apelou da decisão, pedindo a extinção da punibilidade com base na prescrição e argumentando que a conduta não caracterizaria crime, mas mera inadimplência fiscal, defendendo a ausência de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa devido a dificuldades financeiras (e-STJ fls. 274/280). O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação imposta. No acórdão, concluiu-se que as provas nos autos demonstravam o dolo do réu em não recolher o tributo devido, afastando as teses de prescrição e de inexistência de dolo (e-STJ fls. 321/329). Em seguida, o recorrente opôs embargos de declaração apontando omissão e contradição no acórdão que rejeitou seu recurso de apelação. A defesa argumentou que o acórdão foi omisso ao não considerar adequadamente a ausência de dolo na conduta, uma vez que o rompimento do parcelamento do ICMS ocorreu em decorrência da crise causada pela pandemia de COVID-19. Além disso, alegou que o acórdão foi contraditório ao interpretar o entendimento do STF no RHC 163.334, destacando que o dolo não estaria caracterizado nas condições do caso. A defesa requereu o saneamento das omissões e contradições e o prequestionamento de dispositivos legais relevantes (e-STJ fls. 335/339). O Tribunal de origem, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração. O acórdão destacou que os embargos não são cabíveis para rediscutir matéria já analisada, mesmo para fins de prequestionamento. O Tribunal entendeu que o acórdão recorrido abordou adequadamente as questões levantadas, fundamentando a condenação pelo crime contra a ordem tributária. Ressaltou-se que não é obrigação do julgador responder a todas as alegações das partes, desde que os fundamentos apresentados sejam suficientes para a decisão. Dessa forma, o Tribunal concluiu que não havia omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada (e-STJ fls. 351/353). Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base nas alíneas "a" e "c" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: (i) negativa de vigência aos artigos 620 e 156 do Código de Processo Penal, e 11 da Lei n. 8.137/1990, pois a conduta se enquadra em mera inadimplência fiscal, sem intenção de fraude ; e (ii) divergência de interpretação ao entendimento firmado no RHC n. 16334, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que trouxe, de maneira exemplificativa, situações em que se poderia reconhecer o dolo da conduta delitiva (e-STJ fls. 359/367). As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido, que manifestou-se pelo desprovimento do recurso, reiterando que a condenação era válida e que a conduta se adequava ao tipo penal descrito (e-STJ fls. 377/367). O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (e-STJ fl. 395/397) e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (e-STJ fls. 415/421). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Carlos Eugênio Konrad contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação do recorrente pelo crime de deixar de recolher ICMS declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O recorrente foi condenado a 10 meses de detenção em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos, além de 16 dias-multa. O recurso alega, essencialmente, que a conduta do recorrente configura inadimplência fiscal, sem dolo de apropriação, e que a decisão diverge do entendimento do STF no RHC 163.334. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta do recorrente caracteriza o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, ou apenas inadimplência fiscal sem dolo de apropriação; e (ii) estabelecer se o acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo STF no RHC 163.334 quanto à exigência de contumácia e dolo específico para a configuração do crime de apropriação de ICMS declarado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 exige, além do mero inadimplemento, a comprovação do dolo de apropriação, caracterizado pelo propósito deliberado do contribuinte de se apropriar dos valores tributários devidos ao erário. 4. A jurisprudência do STF no RHC 163.334 estabelece que a configuração do crime de apropriação de ICMS exige inadimplência contumaz e reiterada, com dolo específico de apropriação, excluindo situações de inadimplemento motivado por dificuldades financeiras ou tentativa de regularização. 5. No caso em análise, o recorrente aderiu a sucessivos programas de parcelamento fiscal, efetuando o pagamento de diversas parcelas, o que evidencia seu esforço em regularizar a situação fiscal e afasta a contumácia e o dolo específico de apropriação. 6. A inadimplência do recorrente, nas circunstâncias demonstradas, configura mero inadimplemento fiscal, passível de sanções administrativas e civis, mas sem repercussão penal nos moldes exigidos pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido.