STJ EREsp 2052151

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO CONFIGURAM CAUSA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TIPICIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Hamilton da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação pela prática do crime de sonegação de ICMS, tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, praticado por 19 vezes em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). A condenação impôs a pena de 10 meses de detenção em regime inicial aberto e 16 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve justa causa para o recebimento da denúncia e se esta atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal; (ii) avaliar a tipicidade da conduta do recorrente, especialmente no que diz respeito à presença do dolo específico de apropriação; e (iii) determinar se a alegação de dificuldades financeiras configura excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualizando a conduta do recorrente e descrevendo o não recolhimento do ICMS devido nos períodos de junho a dezembro de 2018 e janeiro a dezembro de 2019, acompanhada de documentos fiscais que comprovam a materialidade delitiva. A superveniência de sentença condenatória prejudica a alegação de inépcia da denúncia, conforme entendimento pacificado no STJ. 4. A tipicidade do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exige a comprovação do dolo específico de apropriação, caracterizado pela contumácia no inadimplemento tributário. No caso, a reiterada inadimplência do ICMS em 19 oportunidades demonstra a contumácia e o dolo específico de apropriação, nos termos da jurisprudência do STF (RHC 163.334/SC). 5. Dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. O STJ entende que a escolha do gestor de priorizar outras obrigações financeiras não afasta o dolo de apropriação no não recolhimento do tributo. 5. A discussão quanto à ausência de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa implica reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso especial desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por HAMILTON DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, que negou provimento à apelação. A parte recorrente foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (sonegação do tributo ICMS), por 19 vezes, na forma da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa. O Tribunal negou provimento ao apelo, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 409/410): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2 9 , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. LEVANTADA A AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DESPROVIMENTO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. PROVAS COLHIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL QUE FORAM DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. SUSCITADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. ARGUIDA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. INVIABILIDADE. TIPICIDADE RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO HC 399.109/SC E CONFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RHC 163.334/SC. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. TESE QUE NÃO PROCEDE. VERIFICADO DOLO DE APROPRIAÇÃO, NOS TERMOS FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELANTE QUE, ENQUANTO GESTOR DA POR EMPRESA CONTRIBUINTE, DEIXOU DE RECOLHER O ICMS PRÓPRIO ALARGADO PERÍODO DE TEMPO. CONTUMÁCIA DA CONDUTA QUE REVELA O DOLO DE APROPRIAÇÃO. ALIÁS, RECORRENTE QUE CONFESSOU OPTAR POR CUMPRIR DEVIDO. OUTRAS OBRIGAÇÕES ANTES DE RECOLHER O TRIBUTO MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO NÃO CONFIGURADO. COMPROVADA. ADMINISTRADOR OUTROSSIM, AGENTE AUTORIA DEVIDAMENTE QUE, NA QUALIDADE DE (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO PELOS LEGAL, TRIBUTOS (ICMS) COBRADOS E EFETIVAMENTE INEXIGIBILIDADE PAGOS CONTRIBUINTES DE FATO. SUPOSTA DE CONDUTA DIVERSA ORIUNDA DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO. NÃO ACOLHIMENTO. FRAUDE TRIBUTÁRIA QUE SE CONSUMOU MENSALMENTE. MULTIPLICIDADE DE CONDUTAS QUE SE PERFECTIBILIZAM COMO CRIMES SEMELHANTES PELAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. ARTIGO 71, DO CÓDIGO PENAL CORRETAMENTE APLICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, conhecidos e rejeitados pelo Tribunal de origem, conforme ementa (e-STJ fl. 444): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2 9 , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). ACLARATÓRIOS DA DEFESA. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ATACADO ANTE A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À S TESES DEFENSIVAS TRAZIDAS PARA ABSOLVER O EMBARGANTE. INOCORRÊNCIA. EVIDENTE TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA ANTERIORMENTE ADUZIDA E DEVIDAMENTE EXAMINADA. VIA RECURSAL INADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS TESES DE DEFESA QUE NÃO PROSPERARAM EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO. INVIÁVEL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. O presente recurso especial foi interposto com base nas alíneas "a" e "c" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: (i) negativa de vigência aos artigos 2º e 12 da Lei n. 8.137/1990 e aos artigos 41, 71 e 395 do Código de Processo Penal, em virtude da ausência de justa causa para a ação penal, considerando que a denúncia não traz elementos aptos a demonstrar o dolo do recorrente, a inépcia da denúncia por fazer menção genérica ao delito, a atipicidade da conduta por inconstitucionalidade do tipo penal ou, não sendo o caso, por inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que o não recolhimento dos tributos foi devido a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, o que exclui a culpabilidade, e, ainda, ausência de comprovação de dolo em razão da falta de prova de habitualidade; (ii) divergência da interpretação em relação à interpretação da tese jurídica firmada no RHC 163.334/SC com relação a tipicidade do delito previsto no inciso II do artigo 2º da Lei n. 8.137/1990 (e-STJ fls. 475/500). Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido. As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido, que defendeu a manutenção da condenação imposta pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O Ministério Público sustentou que os argumentos da defesa, que visavam à descaracterização do dolo específico e à inexigibilidade de conduta diversa, foram devidamente analisados e refutados nas instâncias inferiores, bem como que a decisão condenatória estava baseada em provas suficientes de autoria e materialidade, e que a alegação de dificuldades financeiras da empresa não era suficiente para afastar a tipicidade da conduta. Além disso, o recorrido apontou que os requisitos formais para o seguimento do Recurso Especial não estavam integralmente presentes, uma vez que a defesa não apresentou fundamentos específicos e suficientes para impugnar a decisão recorrida. Diante disso, o Ministério Público recomendou que o Recurso Especial fosse desprovido e que a condenação fosse mantida (e-STJ fls.728/747). O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (e-STJ fls. 755/757) e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 811/818). EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO CONFIGURAM CAUSA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TIPICIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Hamilton da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação pela prática do crime de sonegação de ICMS, tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, praticado por 19 vezes em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). A condenação impôs a pena de 10 meses de detenção em regime inicial aberto e 16 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve justa causa para o recebimento da denúncia e se esta atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal; (ii) avaliar a tipicidade da conduta do recorrente, especialmente no que diz respeito à presença do dolo específico de apropriação; e (iii) determinar se a alegação de dificuldades financeiras configura excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualizando a conduta do recorrente e descrevendo o não recolhimento do ICMS devido nos períodos de junho a dezembro de 2018 e janeiro a dezembro de 2019, acompanhada de documentos fiscais que comprovam a materialidade delitiva. A superveniência de sentença condenatória prejudica a alegação de inépcia da denúncia, conforme entendimento pacificado no STJ. 4. A tipicidade do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exige a comprovação do dolo específico de apropriação, caracterizado pela contumácia no inadimplemento tributário. No caso, a reiterada inadimplência do ICMS em 19 oportunidades demonstra a contumácia e o dolo específico de apropriação, nos termos da jurisprudência do STF (RHC 163.334/SC). 5. Dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. O STJ entende que a escolha do gestor de priorizar outras obrigações financeiras não afasta o dolo de apropriação no não recolhimento do tributo. 5. A discussão quanto à ausência de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa implica reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso especial desprovido.