STJ REsp 2014038

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DE DEPOIMENTO INQUISITORIAL DE MENOR NA AUSÊNCIA DE CURADOR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. DILIGÊNCIAS. FORTE ODOR.CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. PROVA DA IDADE ATRAVÉS DE DADOS OBTIDOS DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS NEGADA. VINCULAÇÃO AO TRÁFICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, visando à nulidade das provas e à absolvição ou o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. II. Questões em discussão 2. As questões em discussão consistem em a analisar: (i) a validade do ingresso em domicílio; (ii) se a oitiva de menor na fase inquisitorial sem a presença de curador configura nulidade;(iii) a comprovação da causa de aumento prevista no art. 40,VI, da Lei n 11.343/2006; (iv) se é cabível a restituição dos bens. III. Das razões de decidir 3. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 4. A tese de ausência de fundamentação para a fixação da pena-base acima do mínimo legal não foi objeto de análise pelo Tribunal, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento, ante a incidência da Súmula n. 282/STF. 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal. 6. No caso, a condenação do recorrente foi lastreada em outros elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, dentre eles os depoimentos dos policiais, inclusive ratificados por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento de eventual irregularidade ocorrida no inquérito policial, por força da ausência de prejuízo e da preclusão. 7. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 8. O Tribunal de origem considerou que havia justa causa para a entrada no domicílio, com base em denúncia anônima e constatação de odor de drogas, alinhando-se à jurisprudência que admite a busca domiciliar em tais circunstâncias. 9. Para entender-se pela absolvição do recorrente, por ausência de materialidade, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 10. Mantida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, porquanto ficou consignado na origem que a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade do menor. 11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024). 12. A alteração da conclusão manifestada no acórdão recorrido, de que não estão presentes os requisitos necessários para a restituição dos bens à recorrente, demandaria o reexame dos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não é possível nesta via especial, ante a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 13. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL CARLOS PEDRA FILHO, com fundamento no artigo 105, inciso III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 581): "APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADA - INADEQUAÇÃO - IRREGULARIDADE NO INQUÉRITO POLICIAL - DEPOIMENTO - SUPERAÇÃO VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO CONFIGURAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA - PROVA SUFICIENTE - DENÚNCIA ANÔNIMA E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - IDONEIDADE - . RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - NÃO POSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 - DEMONSTRADA MENORIDADE. O ordenamento processual penal vigente dispõe de instrumento adequado para se averiguar a alegação de suspeição de Magistrado, não sendo o recurso de apelação a sede própria. Eventuais irregularidades no curso do inquérito policial não contaminam a futura ação penal. Existindo estado de flagrância pelo delito de tráfico de drogas, que culminou na apreensão de drogas na residência do acusado, não há que se falar em violação do domicílio, eis que a própria Constituição Federal (artigo 5º, inciso Xl) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada. Comprovado nos autos que o réu incorreu em uma das condutas do ad. 33 da Lei 11.343106, diante da prova oral colhida e demais circunstâncias que envolveram a ação delituosa, tais como a denúncia anônima e droga apreendida, impossível a absolvição. Não tendo a defesa logrado êxito em comprovar a origem lícita dos bens apreendidos, aliado à demonstração da utilização dos bens para a prática do tráfico de drogas, a perda dos bens é efeito da condenação, não havendo que se falar em restituição. Havendo no boletim de ocorrência o número do documento de identidade do menor, bem como órgão expedidor, resta demonstrada sua menoridade, devendo ser analisada a causa de aumento prevista no ad. 40. IV. da Lei 11.343/06." A parte recorrente alega violação ao art. 5º, LIII e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, pois, segundo sustenta, deve ser declarada nula a prova produzida por determinação da magistrada por livre iniciativa, o que viola a parcialidade e o princípio do Juiz natural. Aduz violação ao artigo 262 do CPP, alegando a nulidade das provas decorrentes do depoimento prestado pelo menor na fase inquisitiva sem a presença de curador especial. Ressalta, ainda, a ilegalidade da prova produzida mediante violação de domicílio. Requer a absolvição por falta de provas e a restituição dos bens apreendidos. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. .40, IV, da Lei 11.343/06. Contrarrazões apresentadas às fls. 640/645. O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 647/652). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fl. 663/667). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DE DEPOIMENTO INQUISITORIAL DE MENOR NA AUSÊNCIA DE CURADOR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. DILIGÊNCIAS. FORTE ODOR.CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. PROVA DA IDADE ATRAVÉS DE DADOS OBTIDOS DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS NEGADA. VINCULAÇÃO AO TRÁFICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, visando à nulidade das provas e à absolvição ou o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. II. Questões em discussão 2. As questões em discussão consistem em a analisar: (i) a validade do ingresso em domicílio; (ii) se a oitiva de menor na fase inquisitorial sem a presença de curador configura nulidade;(iii) a comprovação da causa de aumento prevista no art. 40,VI, da Lei n 11.343/2006; (iv) se é cabível a restituição dos bens. III. Das razões de decidir 3. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 4. A tese de ausência de fundamentação para a fixação da pena-base acima do mínimo legal não foi objeto de análise pelo Tribunal, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento, ante a incidência da Súmula n. 282/STF. 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal. 6. No caso, a condenação do recorrente foi lastreada em outros elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, dentre eles os depoimentos dos policiais, inclusive ratificados por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento de eventual irregularidade ocorrida no inquérito policial, por força da ausência de prejuízo e da preclusão. 7. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 8. O Tribunal de origem considerou que havia justa causa para a entrada no domicílio, com base em denúncia anônima e constatação de odor de drogas, alinhando-se à jurisprudência que admite a busca domiciliar em tais circunstâncias. 9. Para entender-se pela absolvição do recorrente, por ausência de materialidade, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 10. Mantida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, porquanto ficou consignado na origem que a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade do menor. 11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024). 12. A alteração da conclusão manifestada no acórdão recorrido, de que não estão presentes os requisitos necessários para a restituição dos bens à recorrente, demandaria o reexame dos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não é possível nesta via especial, ante a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 13. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte, desprovido.