STJ REsp 2042093

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ALEGAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRESENÇA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Adriano de Almeida Rodrigues contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou provimento à apelação e manteve a sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por vinte vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). O recorrente, sócio-administrador da empresa Adriano de Almeida Rodrigues ME, deixou de recolher, no prazo legal, o valor de R$ 37.685,64 referente ao ICMS cobrado dos consumidores, resultando em prejuízo ao erário estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta de não recolhimento de ICMS caracteriza crime ou mero inadimplemento fiscal; (ii) estabelecer se a ausência de dolo específico de apropriação descaracteriza o tipo penal; e (iii) verificar a possibilidade de aplicação das excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e de ilicitude por estado de necessidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS cobrado de consumidores, configurando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação, como no caso em tela, em que o recorrente deixou de recolher o imposto por vinte vezes. 4. A alegação de mero inadimplemento fiscal é afastada, pois, de acordo com o entendimento pacífico desta Corte, a apropriação de tributo retido ou cobrado caracteriza crime contra a ordem tributária, sendo irrelevante a alegação de ausência de dolo específico, uma vez que a materialidade e a autoria estão comprovadas. 5. A tese de inexigibilidade de conduta diversa e a excludente de ilicitude por estado de necessidade também são afastadas, pois o recorrente não comprova a alegada debilidade financeira excepcional durante o período de inadimplemento, especialmente considerando que os débitos foram acumulados antes da pandemia da COVID-19. 6. A análise das alegações de ausência de dolo e de excludentes de ilicitude demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por ADRIANO DE ALMEIDA RODRIGUES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, que negou provimento ao recurso de apelação. O Min istério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Adriano de Almeida Rodrigues, sócio administrador da empresa Adriano de Almeida Rodrigues ME, por não haver recolhido, no prazo legal, o valor de R$ 37.685,64 referente ao ICMS cobrado de consumidores. O acusado teria se apropriado ilicitamente desses valores, causando prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme a Dívida Ativa inscrita , razão pela qual incidiu na conduta típica do artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/90 (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos), por 20 (vinte) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva) (e-STJ fls. 79/81). O magistrado sentenciante condenou o recorrente a uma pena de 10 meses de detenção em regime aberto e ao pagamento de 16 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8137/90, por 20 vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). A pena foi substituída por prestação de serviços à comunidade (e-STJ fls. 210/215). A apelação apresentada por Adriano de Almeida Rodrigues argumenta que a sua conduta, descrita como não recolhimento de ICMS, deveria ser considerada atípica, tratando-se de mero inadimplemento tributário, e não um crime com intenção de sonegação. A defesa alega que não houve dolo ou intenção ilícita e que a situação financeira do réu o impediu de cumprir as obrigações tributárias no período especificado. Além disso, a defesa cita a impossibilidade de uma conduta diversa, solicitando, assim, a absolvição do acusado com base na tese de inexigibilidade de conduta diversa (e-STJ fls. 251/263). O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação do réu, mantendo a sentença proferida em sua integralidade (e-STJ fls. 298/303). Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: que a sua condenação pelo não recolhimento do ICMS configura mero inadimplemento fiscal, não caracterizando crime, pois não houve dolo específico de apropriação do tributo, devendo, portando, ser absolvido. A defesa sustenta a atipicidade da conduta e a ausência de dolo, argumentando que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina violou o art. 2º, II, da Lei 8.137/90. Além disso, o recurso alega que a decisão afrontou o princípio da legalidade, pois a situação financeira de recorrente, durante a pandemia, impedia o pagamento dos tributos, configurando estado de necessidade (e-STJ fls. 310/337). O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (e-STJ fls. 406/409) e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 425/430). EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ALEGAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRESENÇA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Adriano de Almeida Rodrigues contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou provimento à apelação e manteve a sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por vinte vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). O recorrente, sócio-administrador da empresa Adriano de Almeida Rodrigues ME, deixou de recolher, no prazo legal, o valor de R$ 37.685,64 referente ao ICMS cobrado dos consumidores, resultando em prejuízo ao erário estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta de não recolhimento de ICMS caracteriza crime ou mero inadimplemento fiscal; (ii) estabelecer se a ausência de dolo específico de apropriação descaracteriza o tipo penal; e (iii) verificar a possibilidade de aplicação das excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e de ilicitude por estado de necessidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS cobrado de consumidores, configurando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação, como no caso em tela, em que o recorrente deixou de recolher o imposto por vinte vezes. 4. A alegação de mero inadimplemento fiscal é afastada, pois, de acordo com o entendimento pacífico desta Corte, a apropriação de tributo retido ou cobrado caracteriza crime contra a ordem tributária, sendo irrelevante a alegação de ausência de dolo específico, uma vez que a materialidade e a autoria estão comprovadas. 5. A tese de inexigibilidade de conduta diversa e a excludente de ilicitude por estado de necessidade também são afastadas, pois o recorrente não comprova a alegada debilidade financeira excepcional durante o período de inadimplemento, especialmente considerando que os débitos foram acumulados antes da pandemia da COVID-19. 6. A análise das alegações de ausência de dolo e de excludentes de ilicitude demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido.