STJ AREsp 2229393

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, I E III, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINÁRIA (1 A 3 ANOS). READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto pelos recorrentes. A condenação envolve infrações ao art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I e III, do Código Penal, em concurso com o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, decorrentes da exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, manipulados sem receita médica e com prazo de validade expirado. Os réus foram condenados a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal; (ii) a necessidade de laudo pericial para comprovar a materialidade do crime; (iii) a repristinação da pena originária do art. 273 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei 9.677/98; e (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réus primários e com bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao delito do art. 273 do Código Penal depende do preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e ausência de vínculo com organização criminosa). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante ao reconhecer a habitualidade delitiva dos réus, com base na quantidade e variedade dos produtos apreendidos, sendo vedado o reexame de provas nesta via (Súmula 7/STJ). 4. A materialidade do crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal não exige, necessariamente, a comprovação da nocividade dos produtos mediante laudo pericial, pois a conduta de expor medicamentos sem registro caracteriza perigo presumido à saúde pública. Ademais, a análise dessa exigência probatória foi afastada pelo Tribunal de origem, o que impede seu reexame nesta fase recursal. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 (Tema 1.003), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena originária de 1 a 3 anos de reclusão. Este entendimento se aplica ao caso em análise, devendo ser readequada a pena dos réus. 6. Diante da nova pena-base fixada em 3 anos de reclusão, o regime inicial fechado revela-se desproporcional, especialmente considerando que os réus são primários e possuem bons antecedentes. Em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a pena originária de 1 a 3 anos ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, e readequar a pena, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que não admitiu o recurso especial interposto pelo agravante. A denúncia narra que os réus foram responsabilizados pela presença e exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, produtos manipulados sem receita médica, bem como produtos com data de validade vencida, caracterizando infrações às normas sanitárias e ao Código Penal previstas do artigo 273, § 1º, c/c § 1º-A e §1º-B, I e III, do Código Penal (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), na forma do art. 69 do CP (em concurso material) com o art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 (e-STJ fls. 1/4). Em 1º de setembro de 2017, o juízo da 1ª Vara Criminal de Araraquara proferiu sentença condenatória, impondo aos acusados uma pena de 7 anos de reclusão em regime inicialmente fechado e multa de 500 dias no valor mínimo, em face da condenação por infração aos artigos 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, incisos I e II, do Código Penal, e artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90 , na forma do art. 69 do Código Penal (e-STJ fls. 740/754). Em sede de apelação, a defesa de Mariana Teixeira argumentou não há nos autos um laudo pericial que comprove a nocividade dos produtos apreendidos. Alega que a condenação depende da comprovação técnica de que os produtos seriam impróprios para consumo e que, sem essa prova, a materialidade do crime não estaria demonstrada. Sustenta, ainda, que as provas apresentadas são frágeis e insuficientes para configurar sua responsabilidade penal e que a sentença não trouxe a correta individualização das condutas, bem como pleiteou a reclassificação dos crimes (e-STJ fls. 790/830). As defesas de Renato Augusto e Maria José questionaram a sentença, alegando falta de individualização das condutas, particularmente no caso de Renato Augusto, que alegou ausência de envolvimento direto na prática. Também argumentaram fragilidade probatória e falta de materialidade, apontando que os produtos manipulados não necessitavam de registro na ANVISA (e-STJ fls. 866/893). O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, reconhecendo a validade da denúncia e da sentença inicial, com a punição em regime inicial fechado para os réus, ratificada a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa para cada réu. Extinguiu-se, porém, a punibilidade em relação ao crime previsto no artigo 7º, IX, da Lei 8.137/90 (e-STJ fls. 951/979). Contra esse acórdão, interpôs-se embargos de declaração, ocasião em que a defesa dos recorrentes apontou omissões na decisão, especialmente sobre o bis in idem, pelo fato de os réus terem sido acusados tanto por crimes contra a saúde pública quanto contra as relações de consumo com base na mesma conduta, solicitando que fosse considerada apenas uma imputação (e-STJ fls. 1018/1026). O Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração, mantendo a condenação e os fundamentos da decisão anterior (e-STJ fls. 1031/1037) A defesa dos agravantes, então, interpôs recurso especial com base nas alíneas "a" e "c" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: (i) cabimento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal (ii) cabimento da pena repristinada do art. 273 do Código Penal ao delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal e, por fim, (iii) a inadmissibilidade de aplicação de regime inicial fechado a condenado primário e de bons antecedentes condenado à pena de 5 anos de reclusão (e-STJ fls. 1042/1070). O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo em razão do óbice ao disposto nas Súmulas 283 do STF e 7 do STJ (e-STJ fls. 1119/1121). Foi interposto, então, o presente agravo em recurso especial pela defesa de Mariana Teixeira da Trindade apontando divergências jurisprudenciais sobre a possibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao crime do artigo 273 do Código Penal, e também argumentou que deveria ser aplicada a pena anterior ao delito do artigo 273, § 1º-B, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal em decisões semelhantes, bem como a ausência de laudo técnico conclusivo que comprovasse a periculosidade dos produtos e, ainda, a inadmissibilidade da fixação do regime inicial fechado (e-STJ fls. 1124/1131) A defesa de Renato Augusto de Almeida Delfini e Maria José Novelli Delfini destaca a atipicidade da conduta, a necessidade de aplicação do princípio da consunção, que os acusados desconheciam a ilicitude da conduta, dada a complexidade das normas sanitárias, a ausência de laudo técnico que comprove a nocividade dos produtos apreendidos, o que comprometeria a materialidade do delito e, por fim, a imposição do regime fechado, argumentando que os réus, como primários e com bons antecedentes, deveriam ter direito a um regime inicial mais brando (e-STJ fls. 1146/1158) O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento dos agravos apresentados por Renato Augusto de Almeida Delfini e Maria José Novelli Delfini, bem como por Mariana Teixeira de Andrade. Embora tenha defendido o desprovimento dos agravos, o MPF reconheceu a necessidade de um habeas corpus de ofício, a fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena de fechado para semiaberto. O MPF argumentou que a imposição do regime fechado se deu de forma irregular, já que não houve fundamentação adequada para justificar um regime mais rigoroso, em desacordo com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF (e-STJ fls. 1189/1194). EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, I E III, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINÁRIA (1 A 3 ANOS). READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto pelos recorrentes. A condenação envolve infrações ao art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I e III, do Código Penal, em concurso com o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, decorrentes da exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, manipulados sem receita médica e com prazo de validade expirado. Os réus foram condenados a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal; (ii) a necessidade de laudo pericial para comprovar a materialidade do crime; (iii) a repristinação da pena originária do art. 273 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei 9.677/98; e (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réus primários e com bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao delito do art. 273 do Código Penal depende do preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e ausência de vínculo com organização criminosa). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante ao reconhecer a habitualidade delitiva dos réus, com base na quantidade e variedade dos produtos apreendidos, sendo vedado o reexame de provas nesta via (Súmula 7/STJ). 4. A materialidade do crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal não exige, necessariamente, a comprovação da nocividade dos produtos mediante laudo pericial, pois a conduta de expor medicamentos sem registro caracteriza perigo presumido à saúde pública. Ademais, a análise dessa exigência probatória foi afastada pelo Tribunal de origem, o que impede seu reexame nesta fase recursal. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 (Tema 1.003), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena originária de 1 a 3 anos de reclusão. Este entendimento se aplica ao caso em análise, devendo ser readequada a pena dos réus. 6. Diante da nova pena-base fixada em 3 anos de reclusão, o regime inicial fechado revela-se desproporcional, especialmente considerando que os réus são primários e possuem bons antecedentes. Em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a pena originária de 1 a 3 anos ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, e readequar a pena, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.