STJ HC 877877

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. FALTA DE REGISTRO DA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO ACUSADO. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, o simples patrulhamento dos policiais, desacompanhado de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais, no domicílio, sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, a justa causa para a medida. 3. Na espécie, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas, dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a reação de nervosismo do réu com a abordagem policial. 4. As regras de experiência e o senso comum não conferem verossimilhança à afirmação de que o acusado teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando a formação de prova incriminatória. Cabe aos agentes estatais demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento foi livremente prestado, ou que havia , em curso , na residência , uma clara situação de crime permanente. No caso, não houve documentação desse consentimento, seja por escrito, por testemunhas ou por registro de áudio-vídeo. 5. Habeas corpus concedido, para reconhecer a nulidade das provas colhidas pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, e absolver o paciente do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO GUIMARAES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cuja ementa teve o seguinte teor (fl. 31): APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido Preliminar de nulidade da prova produzida por suposta da violação de domicílio Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais Absolvição Descabimento Materialidade e autoria comprovadas Conduta que se amolda aos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12, da Lei nº 10.826/03 Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico Depoimentos dos policiais civis coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea Necessidade Pena readequada- Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da dedicação do réu a atividades criminosas Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito de tráfico de drogas Manutenção do regime prisional aberto para o delito de posse de arma de fogo de uso permitido Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ante o montante da pena imposta quanto ao delito de tráfico de drogas PRELIMINAR REJEITADA - RECURSODEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, e no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 1 ano de detenção, a ser cumprida no regime inicial aberto e ao pagamento de 566 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo, tudo na forma do art. 69 do Código Penal, que foi substituída pela prestação pecuniária, no valor de um salário-mínimo, em favor de entidade beneficente da comarca, a ser designada na fase da Execução. A defesa interpôs recurso de apelação contra a sentença condenatória. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do delito de tráfico de drogas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime fechado. Sustenta o impetrante, em síntese, a ilegalidade da prova obtida em flagrante violação de domicílio, ao argumento de que "o réu foi abordado na rua e não foi encontrado com ele durante busca pessoal realizada na rua nada de ilícito; não existia qualquer suspeita ou denúncia anônima sobre eventual envolvimento do paciente com drogas; não houve prévia autorização para entrada na residência" (fl. 7). Alega que "as instâncias ordinárias se utilizaram de fundamentações genéricas, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas" (fl. 13). Assevera que "tem direito o paciente ao regime inicial semiaberto e, caso o pedido anterior seja acolhido e a pena imposta não supere o patamar de 04 anos, terá direito ao regime inicial aberto" (fl. 15). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para: a) Reconhecer a nulidade da prova obtida através do ingresso ilegal na residência do paciente e consequentemente absolver ele da imputação; b) aplicar a causa de diminuição depena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, cabendo a esta C. TURMA a fixação da fração em 1/6, 1/2 ou 2/3; c) estabelecer o regime semiaberto ou ainda, o regime aberto, em atenção ao art. 33, §§2º e 3º do Código Penal e, nesse ponto, analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se for o caso, uma vez preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal (fl. 5). O pedido liminar foi indeferido, as informações foram prestadas e o Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. FALTA DE REGISTRO DA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NO DOMICÍLIO PELO ACUSADO. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, o simples patrulhamento dos policiais, desacompanhado de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais, no domicílio, sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, a justa causa para a medida. 3. Na espécie, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas, dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a reação de nervosismo do réu com a abordagem policial. 4. As regras de experiência e o senso comum não conferem verossimilhança à afirmação de que o acusado teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando a formação de prova incriminatória. Cabe aos agentes estatais demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento foi livremente prestado, ou que havia , em curso , na residência , uma clara situação de crime permanente. No caso, não houve documentação desse consentimento, seja por escrito, por testemunhas ou por registro de áudio-vídeo. 5. Habeas corpus concedido, para reconhecer a nulidade das provas colhidas pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, e absolver o paciente do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.