STJ REsp 2053191

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ COM BASE NA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 DO STJ. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público da Bahia contra acórdão que confirmou a extinção da punibilidade da ré com base na prescrição virtual, em ação penal que apura a prática do crime de tentativa de furto (art. 155, caput c/c art. 14, II, do Código Penal). 2. "A prescrição em perspectiva não é acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, já que, antes da sentença condenatória, o prazo prescricional será regulado pela pena máxima cominada abstratamente para o delito, tal como dispõe art. 109 do Código Penal (AgRg no RHC n. 193.000/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Grifos acrescidos 3. Súmula 438 do STJ "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência e sorte do processo penal". Precedentes. 4. Hipótese em que o entendimento da instância a quo está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, impondo-se o provimento do recurso ministerial e a determinação do prosseguimento do feito em seus ulteriores termos. 5. Recurso conhecido e provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 150-151): APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PROCESSUAL. FURTO SIMPLES TENTADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL PELO MAGISTRADO A QUO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NO CASO EM CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Com base na prescrição em perspectiva deve-se manter a sentença para extinguir o processo em curso, em face da perda do direito material de punir, como resultado lógico e inexorável da desnecessidade de utilização das vias processuais. Também pela ausência de utilidade de um provimento jurisdicional materialmente eficaz, resultante de uma persecução penal inútil e onerosa. Precedentes. No caso vertente, conclui-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis à ré, inexistindo no caderno processual provas que permitam aplicação de pena superior a (02 anos - mais da metade da pena), (cuja prescrição opera-se em 04 (quatro), a teor do inciso V, do art. 109 do Código Penal), havendo de se concluir pelo acerto da sentença vergastada, vez que transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia (24.10.2008) e a decisão que suspendeu o prazo prescricional (25.10.2012). Ademais, cumpre esclarecer que a ré é acusada do crime de furto simples na modalidade tentada (art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP), por fato ocorrido, hipoteticamente, em 13.08.2008. Frise-se que nos autos não há qualquer elemento que autorize a elevação da pena basilar daquela. Recurso improvido. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, "c" da Constituição Federal - CF e objetiva a reforma do acórdão que negou provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público, mantendo a decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade da acusada com fundamento na prescrição na modalidade virtual (e-STJ fl. 178-190). A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fl. 209-216). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo provimento do recurso (e-STJ fl. 232-236). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ COM BASE NA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 DO STJ. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público da Bahia contra acórdão que confirmou a extinção da punibilidade da ré com base na prescrição virtual, em ação penal que apura a prática do crime de tentativa de furto (art. 155, caput c/c art. 14, II, do Código Penal). 2. "A prescrição em perspectiva não é acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, já que, antes da sentença condenatória, o prazo prescricional será regulado pela pena máxima cominada abstratamente para o delito, tal como dispõe art. 109 do Código Penal (AgRg no RHC n. 193.000/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Grifos acrescidos 3. Súmula 438 do STJ "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência e sorte do processo penal". Precedentes. 4. Hipótese em que o entendimento da instância a quo está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, impondo-se o provimento do recurso ministerial e a determinação do prosseguimento do feito em seus ulteriores termos. 5. Recurso conhecido e provido.