STJ HC 930442

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33 § 4º DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA. FUNDAMENTO ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 460 dias-multa, sob alegação de constrangimento ilegal devido à obtenção de provas ilícitas em busca pessoal sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, que resultou na apreensão de drogas, configura prova ilícita, ensejando a nulidade da condenação. 3. A questão também envolve a análise da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da atenuante da menoridade relativa e da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A medida de busca pessoal foi antecedida por uma operação de vigilância no local, pois o efetivo do GATI, realizando rondas em cumprimento à operação "Kairós", perceberam que os acusados ao avistarem a aproximação da viatura passaram a andar apressadamente, mostrando-se nervosos e depois empreenderam fuga em sentidos opostos. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 5. A prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável. 6. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea. No caso, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta. 7. As circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 8. No caso, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na apreensão de cocaína e crack. 9. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 292 e-STJ: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GEYVSON OLIVEIRA DE ARAUJO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 460 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a condenação foi embasada em provas ilícitas, obtidas mediante busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, em violação aos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP. Pontua a necessidade de redimensionamento da pena-base e, caso não seja fixada no mínimo legal, que seja aplicado o quantum de aumento em 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. Além disso, aduz a aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6. Por fim, salienta a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente e, caso mantida a condenação, seja redimensionada a pena, aplicada a atenuante da menoridade relativa e reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima. Pedido liminar indeferido (fls. 292-293). Informações prestadas às fls. 300-324. O Ministério Público Federal, às fls. 331-353, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). APREENSÃO DE 16,6 DE MACONHA E 18G DE COCAÍNA/CRACK. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA NO CASO. ATITUDE SUSPEITA CONSISTENTE EM ANDAR MAIS DEPRESSA AO AVISTAR A POLÍCIA. ELEMENTO INSUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA JUSTIFICAR A ABORDAGEM. POLICIAMENTO OSTENSIVO. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA . AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA DISTINÇÃO ENTRE USUÁRIO E TRAFICANTE. PROPOSTA DE COMISSÃO DO STJ PARA ATUALIZAÇÃO DA LEI DE DROGAS. NOTA TÉCNICA DO INSTITUTO IGARAPÉ. LIMITES DE 10G A 15G DE COCAÍNA/CRACK E 25G A 100G DE MACONHA. NOVEL ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL: PORTE PARA USO PRÓPRIO ATÉ 40G DE MACONHA. CABIMENTO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO RACIOCÍNIO, IN BONAM PARTEM , PARA OUTRAS SUBSTÂNCIAS. INTELIGÊNCIA DO SENTIDO E ALCANCE DOS PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO PENAL NO SISTEMA PÁTRIO. ABSOLVIÇÃO, OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO. DOSIMETRIA. 1ª FASE. PENA- BASE. CULPABILIDADE. AFERIÇÃO DO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA E DE CENSURABILIDADE DO ATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME PRATICADO ENQUANTO GOZAVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM OUTRO P R O C E S S O . FRAÇÃO DE AUMENTO . NÃO OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS TIDOS POR IDEAIS PELA JURISPRUDÊNCIA (1/6 SOB A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR E 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA). EXASPERAÇÃO ELEVADA SEM JUSTIFICATIVA ADEQUADA. AUMENTO DE 10 MESES QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL NO CASO. 2ª FASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO MENOR QUE A USUAL DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA. JUSTIFICATIVA ADEQUADA. RÉU QUE ESTAVA PRESTES A COMPLETAR 21 ANOS. 3ª FASE. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) REFERENTE À CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS . POSSIBILIDADE. REDUÇÃO INFERIOR AO PATAMAR USUAL EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NO CASO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO PRESENTE WRIT, POIS FORMALMENTE INCABÍVEL, MAS PELA CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA RECONHECIDA A ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS COM BUSCA PESSOAL ILÍCITA , COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO RÉU. CASO NÃO SEJA ESSE O ENTENDIMENTO, PUGNA PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA QUE O PACIENTE SEJA ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISOS III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, OU, AINDA, SEJA A ONDUTA DESCLASSIFICADA PARA AQUELA DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. PERSISTINDO A CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO DE DROGAS, PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM, PARA QUE SEJA REDUZIDA A PENA-BASE E APLICADO O REDUTOR MÁXIMO NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33 § 4º DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA. FUNDAMENTO ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 460 dias-multa, sob alegação de constrangimento ilegal devido à obtenção de provas ilícitas em busca pessoal sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, que resultou na apreensão de drogas, configura prova ilícita, ensejando a nulidade da condenação. 3. A questão também envolve a análise da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da atenuante da menoridade relativa e da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A medida de busca pessoal foi antecedida por uma operação de vigilância no local, pois o efetivo do GATI, realizando rondas em cumprimento à operação "Kairós", perceberam que os acusados ao avistarem a aproximação da viatura passaram a andar apressadamente, mostrando-se nervosos e depois empreenderam fuga em sentidos opostos. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 5. A prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável. 6. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea. No caso, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta. 7. As circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 8. No caso, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na apreensão de cocaína e crack. 9. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.