STJ HC 873115

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE AGRAVOU A FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. VIA DO WRIT É IMPRÓPRIA PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por roubo majorado, com pedido de liminar para aguardar em liberdade o julgamento do writ e, definitivamente, declarar a inconstitucionalidade da fração de aumento de 2/3 prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.654/2018. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reduziu a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 16 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível declarar a inconstitucionalidade da fração de aumento de 2/3 para o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, em sede de habeas corpus, e se o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial mais gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é o instrumento jurídico adequado para a declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso, devido à cláusula de reserva de plenário e à incompatibilidade com o rito célere do writ. 5. A jurisprudência do STJ não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 6. A pena foi fixada em conformidade com a legislação vigente, considerando a majorante de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, conforme alteração trazida pela Lei n. 13.654/2018. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Leonardo Tranquilino Gomes da Silva, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim relatado (e-STJ fl. 25): Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls. 172/190, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu LEONARDO TRANQUILINO GOMES DA SILVA às penas de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias- multa, no unitário mínimo, como incurso no inciso II do parágrafo 2.º e no inciso I do parágrafo 2.º- A do art. 157 do Código Penal. Inconformado, o réu apela alegando a inconstitucionalidade material da fração de aumento do artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, a indevida combinação das causas de aumento, a inadequação da dosimetria realizada em cascata. Requer, ainda, o abrandamento do regime inicial e a gratuidade da justiça (fls. 202/221). Contrarrazoado o recurso (fls. 229/235), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 248/254). .. O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 21 dias-multa, pois "previamente ajustado e agindo com identidade de propósitos com pessoa não identificada, subtraiu, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisa móvel alheia, consistente no veículo Honda/HRV, placas GIE-5038, de cor branca, avaliado em R$ 95.000,00 (fls. 19-20), pertencente a Elaine Bueno de Paiva Ferreira" (e-STJ fl. 28). O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 16 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. A defesa alega, em síntese: a) "a Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, na parte em que impõe a fração de aumento de 2/3 ao roubo majorado pelo emprego da arma de fogo (CP, art. 157, §2º-A, I) é materialmente inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, e assim deve ser declarado por este juízo em sede de controle difuso" (e-STJ fl. 6), razão pela qual deve incidir a norma do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, em sua antiga redação, relativamente ao quantum de aumento pelo emprego de arma; e b) o emprego de arma de fogo na prática delitiva e o concurso de agentes não são fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial mais gravoso. Requer, liminar para determinar que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do presente writ e, definitivamente, o deferimento da ordem para declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão "2/3 (dois terços)" contida no art. 157, § 2º-A, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.654/2018; e, consequentemente, aplicar a norma do art. 157, § 2º, I, do CP, em sua antiga redação, relativamente ao quantum de aumento pelo emprego de arma, com o consequente redimensionamento da pena; e fixar o regime inicial semiaberto. A Liminar foi indeferida, a autoridade coatora prestou informações e o parecer do Ministério Público foi pelo denegação do habeas corpus (e-STJ fls. 93-99). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE AGRAVOU A FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. VIA DO WRIT É IMPRÓPRIA PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por roubo majorado, com pedido de liminar para aguardar em liberdade o julgamento do writ e, definitivamente, declarar a inconstitucionalidade da fração de aumento de 2/3 prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.654/2018. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reduziu a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 16 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível declarar a inconstitucionalidade da fração de aumento de 2/3 para o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, em sede de habeas corpus, e se o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial mais gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é o instrumento jurídico adequado para a declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso, devido à cláusula de reserva de plenário e à incompatibilidade com o rito célere do writ. 5. A jurisprudência do STJ não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 6. A pena foi fixada em conformidade com a legislação vigente, considerando a majorante de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, conforme alteração trazida pela Lei n. 13.654/2018. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.