STJ AREsp 2480415

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO (DUAS VEZES) E LATROCÍNIO TENTADO (DUAS VEZES). FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR AFASTADA. ALEGAÇÃO DE RECONHECIMENTO PESSOAL VICIADO. PROVA DE AUTORIA EXTRAÍDA DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RECORRENTE E DOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DAS TESTEMUNHAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE AFASTADA. LATROCÍNIO. INSTÂNCIAS DE ORIGEM QUE CONCLUÍRAM PELA PRESENÇA DO ANIMUS NECANDI. TESE DE ABSOLVIÇÃO QUE DEMANDA REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. PATRIMÔNIO ÚNICO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES AFASTADO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. DUAS VÍTIMAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO FORMAL INCIDENTE À ESPÉCIE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. AGENTE EX-POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL COM GRANDE CIRCULAÇÃO DE PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. AFASTAMENTO. FRAÇÕES DE AUMENTO NA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DA FRAÇÃO QUE JULGAR CONVENIENTE. INSTÂNCIAS QUE OBSERVARAM A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TENTATIVA. ART. 14, II, P. ÚNICO, CP. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO QUE DEVE SER INVERSAMENTE PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ROUBO MAJORADO. FRAÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA ORIGEM. LATROCÍNIO. FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A RESPEITO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO APLICADA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE), CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CÚMULO DAS MAJORANTES SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA TANTO. AFASTAMENTO DE OFÍCIO, ANTE A OFENSA AO ART. 68, P. ÚNICO. DO CP. DOSIMETRIA REFEITA EM RELAÇÃO AO RECORRENTE, ESTENDENDO-SE SEUS EFEITOS AO CORRÉU, NO TOCANTE AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. SITUAÇÕES IDÊNTICAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual a Defesa busca a reforma de acórdão que manteve a condenação do recorrente pelos crimes de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP) e de latrocínio (art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II, do CP), por duas vezes, ambos na forma tentada, fixando-lhe a pena de 34 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, além de 270 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. Há cinco questões de discussão: i) se houve ofensa ao art. 619 do CPP em razão do Tribunal de origem ter reproduzido a sentença de primeiro grau quando da análise da dosimetria da pena; ii) se houve ofensa ao art. 386, VII, art. 226 e art. 155, todos do CPP, em razão da insuficiência de provas para a condenação dos crimes de tentativa de roubo majorado e tentativa de latrocínio, ante a violação das diretrizes estabelecidas para o reconhecimento de pessoas; iii) se houve ofensa ao art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II, do CP, considerando a alegação de ausência de animus necandi necessária à configuração do crime de latrocínio; iv) se houve ofensa ao art. 70 do CP, em razão do reconhecimento do concurso formal próprio entre os delitos de tentativa de roubo majorado e entre os delitos de tentativa de latrocínio; v) se houve ofensa ao art. 59 do CP quando da realização da dosimetria da pena, considerando a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos crimes de tentativa de roubo majorado (conduta social e circunstâncias do crime) e tentativa de latrocínio (conduta social), a escolha das frações de aumento de pena e a fração de diminuição atinente à tentativa. 3. A fundamentação per relationem é válida e admitida por esta Corte, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido adota a fundamentação da sentença de primeiro grau como razões para decidir. Ademais, os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram devidamente analisados e rejeitados pelo Tribunal de origem, restando afastada a alegada violação ao art. 619 do CPP. 4. Em que pese a Defesa aponte suposta violação aos arts. 226 e 155, ambos do CPP, não há qualquer menção ao ato de reconhecimento pessoal na sentença de primeiro grau, tampouco nos acórdãos recorridos, como elemento de convencimento para lastrear o decreto condenatório. 5. O recorrente foi preso em flagrante após perseguição policial e troca de tiros, oportunidade em que foi inclusive alvejado, havendo provas independentes, suficientes e idôneas, a atestar a autoria delitiva, todas confirmadas sob o crivo do contraditório. Ademais, a análise da tese defensiva demandaria indevida incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência esta vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 6. As instâncias ordinárias, após amplo cotejo das provas produzidas em fase policial e sob o crivo do contraditório, identificaram a existência do animus necandi na conduta do recorrente, que disparou diretamente contra os policiais na ocasião dos fatos. A pretensão de conclusão diversa implica em reanálise de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 7. Deve ser afastado o concurso formal, reconhecendo-se a ocorrência de crime único, em relação ao delito de tentativa de roubo majorado, já que não houve pluralidade de ofensas patrimoniais, tendo toda a ação criminosa sido direcionada a um único patrimônio - cofre da casa lotérica - ainda que a grave ameaça tenha sido utilizada contra dois funcionários do estabelecimento. Providência a ser estendida ao corréu, ainda que não figure como recorrente, por se encontrar em situação jurídica idêntica, em observância ao princípio da isonomia. 8. Por outro lado, deve ser afastada a tese de crime único de latrocínio tentado, mantendo-se a regra do concurso formal. De acordo com o entendimento desta Corte, configurado o crime de latrocínio, mesmo que a tentativa de subtração visasse apenas um patrimônio, a multiplicidade de vítimas conduz ao reconhecimento do concurso formal impróprio, sendo certo que a investida do recorrente em face da equipe, disparando contra dois policiais, demonstra conduta com desígnios autônomos. 9. O fato do agente ser ex-policial, tendo sido inclusive expulso da corporação em razão da prática de outros crimes, é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 10. A valoração negativa das circunstâncias do crime, ao fundamento de que o delito foi cometido em local com grande circulação de pessoas, contraria a prova dos autos, já que ambas as vítimas informaram que o estabelecimento estava sendo fechado no momento da conduta delituosa. Afastamento de rigor, estendendo-se tal conclusão ao corréu, ainda que não figure como recorrente, por se encontrar em situação jurídica idêntica, em observância ao princípio da isonomia. 11. Nos termos do entendimento consolidado nesta Corte, "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022). 12. No caso dos autos, foram observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade dentro do livre convencimento motivado do julgador, não havendo que se falar em ofensa ao art. 59 do CP tão somente em razão de não ter sido aplicada a fração de aumento na pena-base que o recorrente julga conveniente. 13. No tocante à fração de diminuição atinente à modalidade tentada (art. 14, II, p. único, do CP), o quantum de redução da pena no crime tentado regula-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próximo o agente se aproximou da consumação do delito, menos se reduz a pena na terceira fase da dosimetria. 14. Em relação ao crime de roubo majorado, a utilização da fração de 1/3 quando da terceira fase da dosimetria, ante o reconhecimento da tentativa, foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias a partir do iter criminis percorrido pelo agente, devendo ser mantida. 15. Igual conclusão, contudo, não é aplicável aos delitos de tentativa de latrocínio, já que a redução da pena na fração mínima de 1/3 não apresentou fundamentação idônea a demonstrar, de forma concreta, em que medida o iter criminis percorrido pelo agente fez com que se aproximasse ao máximo da consumação (morte das vítimas). De rigor a revisão, aplicando-se a fração de 1/2 (metade), por se mostrar adequada e proporcional ao caso. 16. A jurisprudência do STJ exige fundamentação concreta para a aplicação cumulativa de majorantes na terceira fase da dosimetria da pena, conforme o art. 68, parágrafo único, do CP, não bastando mera menção ao número de causas de aumento. Precedentes e Súmula 443 do STJ. 17. Reconhecimento, de ofício, de ofensa ao art. 68, p. único do CPP, ante a aplicação cumulativa de majorantes na dosimetria da pena do crime de roubo majorado, sem fundamentação idônea para tanto. 18. Observando-se a proporcionalidade e precedentes desta Corte, a pena foi recalculada em relação ao recorrente e ao corréu, mantendo-se a majorante do emprego de arma de fogo com aumento de 2/3, afastando-se a fração de 1/3 referente ao concurso de agentes. 19. Dosimetria refeita, restando o recorrente Weverson Leonardo de Oliveira Garcia condenado à pena definitiva de 17 anos, 6 meses e 28 dias de reclusão, além de 43 dias-multa, em regime inicial fechado, enquanto que ao corréu Paulo Sergio Ferreira Reis foi fixada a pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto. 20. Recurso conhecido e parcialmente provido, com reconhecimento, de ofício, de violação ao art. 68, p. único, do CP. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo agravante (e-STJ fl. 702-715). Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o seu desprovimento (e-STJ fl. 725-732). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fl. 753-759). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO (DUAS VEZES) E LATROCÍNIO TENTADO (DUAS VEZES). FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR AFASTADA. ALEGAÇÃO DE RECONHECIMENTO PESSOAL VICIADO. PROVA DE AUTORIA EXTRAÍDA DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RECORRENTE E DOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DAS TESTEMUNHAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE AFASTADA. LATROCÍNIO. INSTÂNCIAS DE ORIGEM QUE CONCLUÍRAM PELA PRESENÇA DO ANIMUS NECANDI. TESE DE ABSOLVIÇÃO QUE DEMANDA REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. PATRIMÔNIO ÚNICO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES AFASTADO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. DUAS VÍTIMAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO FORMAL INCIDENTE À ESPÉCIE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. AGENTE EX-POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. LOCAL COM GRANDE CIRCULAÇÃO DE PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. AFASTAMENTO. FRAÇÕES DE AUMENTO NA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DA FRAÇÃO QUE JULGAR CONVENIENTE. INSTÂNCIAS QUE OBSERVARAM A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TENTATIVA. ART. 14, II, P. ÚNICO, CP. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO QUE DEVE SER INVERSAMENTE PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ROUBO MAJORADO. FRAÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA ORIGEM. LATROCÍNIO. FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A RESPEITO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO APLICADA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE), CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CÚMULO DAS MAJORANTES SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA TANTO. AFASTAMENTO DE OFÍCIO, ANTE A OFENSA AO ART. 68, P. ÚNICO. DO CP. DOSIMETRIA REFEITA EM RELAÇÃO AO RECORRENTE, ESTENDENDO-SE SEUS EFEITOS AO CORRÉU, NO TOCANTE AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. SITUAÇÕES IDÊNTICAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual a Defesa busca a reforma de acórdão que manteve a condenação do recorrente pelos crimes de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP) e de latrocínio (art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II, do CP), por duas vezes, ambos na forma tentada, fixando-lhe a pena de 34 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, além de 270 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. Há cinco questões de discussão: i) se houve ofensa ao art. 619 do CPP em razão do Tribunal de origem ter reproduzido a sentença de primeiro grau quando da análise da dosimetria da pena; ii) se houve ofensa ao art. 386, VII, art. 226 e art. 155, todos do CPP, em razão da insuficiência de provas para a condenação dos crimes de tentativa de roubo majorado e tentativa de latrocínio, ante a violação das diretrizes estabelecidas para o reconhecimento de pessoas; iii) se houve ofensa ao art. 157, §3º, II, c/c art. 14, II, do CP, considerando a alegação de ausência de animus necandi necessária à configuração do crime de latrocínio; iv) se houve ofensa ao art. 70 do CP, em razão do reconhecimento do concurso formal próprio entre os delitos de tentativa de roubo majorado e entre os delitos de tentativa de latrocínio; v) se houve ofensa ao art. 59 do CP quando da realização da dosimetria da pena, considerando a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos crimes de tentativa de roubo majorado (conduta social e circunstâncias do crime) e tentativa de latrocínio (conduta social), a escolha das frações de aumento de pena e a fração de diminuição atinente à tentativa. 3. A fundamentação per relationem é válida e admitida por esta Corte, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido adota a fundamentação da sentença de primeiro grau como razões para decidir. Ademais, os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram devidamente analisados e rejeitados pelo Tribunal de origem, restando afastada a alegada violação ao art. 619 do CPP. 4. Em que pese a Defesa aponte suposta violação aos arts. 226 e 155, ambos do CPP, não há qualquer menção ao ato de reconhecimento pessoal na sentença de primeiro grau, tampouco nos acórdãos recorridos, como elemento de convencimento para lastrear o decreto condenatório. 5. O recorrente foi preso em flagrante após perseguição policial e troca de tiros, oportunidade em que foi inclusive alvejado, havendo provas independentes, suficientes e idôneas, a atestar a autoria delitiva, todas confirmadas sob o crivo do contraditório. Ademais, a análise da tese defensiva demandaria indevida incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência esta vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 6. As instâncias ordinárias, após amplo cotejo das provas produzidas em fase policial e sob o crivo do contraditório, identificaram a existência do animus necandi na conduta do recorrente, que disparou diretamente contra os policiais na ocasião dos fatos. A pretensão de conclusão diversa implica em reanálise de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 7. Deve ser afastado o concurso formal, reconhecendo-se a ocorrência de crime único, em relação ao delito de tentativa de roubo majorado, já que não houve pluralidade de ofensas patrimoniais, tendo toda a ação criminosa sido direcionada a um único patrimônio - cofre da casa lotérica - ainda que a grave ameaça tenha sido utilizada contra dois funcionários do estabelecimento. Providência a ser estendida ao corréu, ainda que não figure como recorrente, por se encontrar em situação jurídica idêntica, em observância ao princípio da isonomia. 8. Por outro lado, deve ser afastada a tese de crime único de latrocínio tentado, mantendo-se a regra do concurso formal. De acordo com o entendimento desta Corte, configurado o crime de latrocínio, mesmo que a tentativa de subtração visasse apenas um patrimônio, a multiplicidade de vítimas conduz ao reconhecimento do concurso formal impróprio, sendo certo que a investida do recorrente em face da equipe, disparando contra dois policiais, demonstra conduta com desígnios autônomos. 9. O fato do agente ser ex-policial, tendo sido inclusive expulso da corporação em razão da prática de outros crimes, é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 10. A valoração negativa das circunstâncias do crime, ao fundamento de que o delito foi cometido em local com grande circulação de pessoas, contraria a prova dos autos, já que ambas as vítimas informaram que o estabelecimento estava sendo fechado no momento da conduta delituosa. Afastamento de rigor, estendendo-se tal conclusão ao corréu, ainda que não figure como recorrente, por se encontrar em situação jurídica idêntica, em observância ao princípio da isonomia. 11. Nos termos do entendimento consolidado nesta Corte, "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022). 12. No caso dos autos, foram observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade dentro do livre convencimento motivado do julgador, não havendo que se falar em ofensa ao art. 59 do CP tão somente em razão de não ter sido aplicada a fração de aumento na pena-base que o recorrente julga conveniente. 13. No tocante à fração de diminuição atinente à modalidade tentada (art. 14, II, p. único, do CP), o quantum de redução da pena no crime tentado regula-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próximo o agente se aproximou da consumação do delito, menos se reduz a pena na terceira fase da dosimetria. 14. Em relação ao crime de roubo majorado, a utilização da fração de 1/3 quando da terceira fase da dosimetria, ante o reconhecimento da tentativa, foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias a partir do iter criminis percorrido pelo agente, devendo ser mantida. 15. Igual conclusão, contudo, não é aplicável aos delitos de tentativa de latrocínio, já que a redução da pena na fração mínima de 1/3 não apresentou fundamentação idônea a demonstrar, de forma concreta, em que medida o iter criminis percorrido pelo agente fez com que se aproximasse ao máximo da consumação (morte das vítimas). De rigor a revisão, aplicando-se a fração de 1/2 (metade), por se mostrar adequada e proporcional ao caso. 16. A jurisprudência do STJ exige fundamentação concreta para a aplicação cumulativa de majorantes na terceira fase da dosimetria da pena, conforme o art. 68, parágrafo único, do CP, não bastando mera menção ao número de causas de aumento. Precedentes e Súmula 443 do STJ. 17. Reconhecimento, de ofício, de ofensa ao art. 68, p. único do CPP, ante a aplicação cumulativa de majorantes na dosimetria da pena do crime de roubo majorado, sem fundamentação idônea para tanto. 18. Observando-se a proporcionalidade e precedentes desta Corte, a pena foi recalculada em relação ao recorrente e ao corréu, mantendo-se a majorante do emprego de arma de fogo com aumento de 2/3, afastando-se a fração de 1/3 referente ao concurso de agentes. 19. Dosimetria refeita, restando o recorrente Weverson Leonardo de Oliveira Garcia condenado à pena definitiva de 17 anos, 6 meses e 28 dias de reclusão, além de 43 dias-multa, em regime inicial fechado, enquanto que ao corréu Paulo Sergio Ferreira Reis foi fixada a pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto. 20. Recurso conhecido e parcialmente provido, com reconhecimento, de ofício, de violação ao art. 68, p. único, do CP.