STJ REsp 2063543

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA NA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Antônio da Silva Cardoso e Edilson de Amorim contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso de apelação e manteve a condenação dos recorrentes pelo crime de deixar de recolher ICMS, configurando apropriação indevida de valores devidos ao fisco, tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. A pena foi fixada em 7 meses e 6 dias de detenção, substituída por restritiva de direitos, além de 12 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em determinar se o não recolhimento de ICMS devido ao Estado configura o crime contra a ordem tributária do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, especialmente diante da alegação de ausência de dolo específico de apropriação e da contumácia necessária para a tipificação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, exige-se dolo específico de apropriação, caracterizado pela intenção do agente de se apropriar dos valores devidos ao fisco. Tal dolo é demonstrado, em casos de inadimplência de ICMS, pela prática contumaz de retenção dos valores arrecadados. 4. O Tribunal de origem entendeu que os recorrentes, administradores da empresa devedora, deixaram de recolher, em três meses distintos de 2017, o ICMS declarado ao Estado de Santa Catarina, mesmo após parcelamento, evidenciando contumácia e dolo de apropriação. 5. A alegada dificuldade financeira da empresa não afasta o dolo específico, conforme jurisprudência consolidada, uma vez que o ICMS é um tributo indireto cujo custo é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas o repasse ao fisco, e não a utilização em benefício próprio. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, firmou entendimento de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do consumidor final comete o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 7. O exame do alegado "erro de proibição" e da inexistência de dolo específico implicaria reanálise das provas, o que é inviável na via especial, conforme a Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso especial desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por ANTONIO DA SILVA CARDOSO e EDILSON DE AMORIM contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, que negou provimento ao recurso de apelação. A denúncia, apresentada pelo Ministério Público de Santa Catarina, acusa os réus Antônio da Silva Cardoso e Edilson de Amorim de deixarem de recolher ICMS devido ao fisco e de apropriação indevida desses valores em prejuízo ao ente público. A acusação é fundamentada no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, com continuidade delitiva, por três vezes, segundo o art. 71 do Código Penal. (e-STJ fls. 3/4). A sentença condenou os réus a 7 meses e 6 dias de detenção em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, além do pagamento de 12 dias-multa no valor mínimo legal (e-STJ fls. 180/185). Os réus apelaram da decisão, buscando a absolvição por atipicidade da conduta, alegando que a situação representava mero inadimplemento tributário. Alternativamente, solicitaram a redução da pena ao mínimo legal, argumentando que possuíam bons antecedentes e confessaram o ilícito (e-STJ fls. 194/200). O Tribunal negou provimento ao recurso de apelação, pois entendeu que a omissão no recolhimento do ICMS devido ao Estado caracteriza crime, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, uma vez que houve intenção de apropriar-se dos valores que deveriam ser repassados ao fisco. O acórdão enfatizou que a jurisprudência entende que o dolo genérico é suficiente para a configuração do crime contra a ordem tributária. Para o tribunal, o fato de os réus terem retido e utilizado os valores de ICMS em benefício próprio demonstra claramente a intenção de se apropriar de recurso público, o que é penalmente relevante. Em relação à dosimetria, o tribunal entendeu que a pena fixada na sentença estava devidamente fundamentada e proporcional à gravidade da conduta e às condições dos réus. (e-STJ fls. 247/250). Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: (i) violação ao artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, sob o argumento de que o não recolhimento do ICMS devido ao Estado deveria ser tratado como inadimplemento tributário, não caracterizando crime, pois não haveria dolo específico de apropriação indevida; (ii) violação ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, na medida em que não havia elementos probatórios que demonstrassem a intenção dos recorrentes de se apropriar dos valores do ICMS, uma vez que o tributo não foi repassado ao fisco por dificuldades financeiras da empresa, e não por dolo (e-STJ fls. 258/265). O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (e-STJ fls. 283/285) e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 304/315). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA NA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Antônio da Silva Cardoso e Edilson de Amorim contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso de apelação e manteve a condenação dos recorrentes pelo crime de deixar de recolher ICMS, configurando apropriação indevida de valores devidos ao fisco, tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. A pena foi fixada em 7 meses e 6 dias de detenção, substituída por restritiva de direitos, além de 12 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em determinar se o não recolhimento de ICMS devido ao Estado configura o crime contra a ordem tributária do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, especialmente diante da alegação de ausência de dolo específico de apropriação e da contumácia necessária para a tipificação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, exige-se dolo específico de apropriação, caracterizado pela intenção do agente de se apropriar dos valores devidos ao fisco. Tal dolo é demonstrado, em casos de inadimplência de ICMS, pela prática contumaz de retenção dos valores arrecadados. 4. O Tribunal de origem entendeu que os recorrentes, administradores da empresa devedora, deixaram de recolher, em três meses distintos de 2017, o ICMS declarado ao Estado de Santa Catarina, mesmo após parcelamento, evidenciando contumácia e dolo de apropriação. 5. A alegada dificuldade financeira da empresa não afasta o dolo específico, conforme jurisprudência consolidada, uma vez que o ICMS é um tributo indireto cujo custo é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas o repasse ao fisco, e não a utilização em benefício próprio. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, firmou entendimento de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do consumidor final comete o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 7. O exame do alegado "erro de proibição" e da inexistência de dolo específico implicaria reanálise das provas, o que é inviável na via especial, conforme a Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso especial desprovido.