STJ HC 931867

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A MEDIDA. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. EXTRAÇÃO DE DADOS DO CELULAR. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FRÁTICO-BROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenados por associação para o tráfico de drogas, com pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, além de multa, questionando a legalidade de provas obtidas em busca pessoal/domiciliar, nulidade de prova material obtida através de extração de dados de aparelho celular em razão da ausência de autorização judicial, quebra da cadeia de custódia das provas e a atipicidade do delito de associação ao tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas com base em fundadas razões, conforme exigido pelo art. 244 do CPP, e se houve violação ao direito ao silêncio. 3. Outras questões são a alegação de nulidade da extração de dados de celular sem autorização judicial, a suposta quebra da cadeia de custódia e a ausência de comprovação da estabilidade e permanência para a configuração do delito de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. As buscas pessoal e domiciliar foram justificadas por monitoramento prévio e evidências objetivas de associação ao tráfico, não se baseando em mera desconfiança policial. 5. Consta dos autos que o Delegado, antes de dar início à oitiva, advertiu expressamente sobre o direito de permanecer em silêncio, conforme entendimento desta Corte, no sentido de que o aviso sobre o direito de permanecer em silêncio é exigido nos interrogatórios policial e judicial. 6. A extração de dados de celular foi considerada lícita, pois houve autorização judicial posterior, e não se comprovou uso indevido dos dados antes da autorização. 7. O Tribunal de origem concluiu pela regularidade de todo o procedimento dos dados dos celulares, destacando que as etapas previstas no art. 158-B do CPP foram devidamente observadas. Alterar esse quadro demandaria inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. 8. Constam nos autos o auto de prisão em flagrante e os depoimentos testemunhais, em harmonia com as demais provas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstram a subsunção dos fatos à hipótese descrita no artigo 35, caput da Lei n. 11.343/2006. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JONATHAN RAFAEL DOS SANTOS GONCALVES e THIAGO DE SOUZA PEIXOTO CONSUL em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Os pacientes foram condenados às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 817 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35, caput, c/c art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006. Contra a sentença condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que negou provimento ao apelo, com a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART.33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.11.343/06). CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 12 EART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSOS DAS DEFESAS E DA ACUSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. RECURSOS DE D. D. H E A. H. F.. PLEITO DECONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO JÁ DEFERIDO NA SENTENÇA. MANIFESTA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES. NULIDADE DA REVISTA PESSOAL DO ADOLESCENTE M. DE C. R.. NÃO ACOLHIMENTO. POLICIAIS CIVIS QUE AGIRAM MEDIANTE FUNDADAS SUSPEITAS REVELADAS DURANTE A REALIZAÇÃO DA CAMPANA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EXEGESE DO ART. 240, §2º, C/C ART. 244, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. ADEMAIS, POSTERIOR INGRESSO DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA E BUSCA DOMICILIAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS NA CONTINUIDADE DA DILIGÊNCIA. ADOLESCENTE QUE INDICOU QUE GUARDAVA ARMA DE FOGO NO LOCAL E FRANQUEOU A ENTRADA AOS POLICIAS. FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. EFICÁCIA, OUTROSSIM, DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. PRESUNÇÃO DE ATUAÇÃO PROBA DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. PRECEDENTES. ARGUIDA NULIDADE DEVIDO A AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO NO INSTANTE DA ABORDAGEM. NÃO ACOLHIMENTO. PRERROGATIVA OBSERVADA EM MOMENTO OPORTUNO, PORQUANTO A AUTORIDADE POLICIAL EXPRESSAMENTE ADVERTIU O ADOLESCENTE ACERCADO SEU DIREITO. NULIDADES RECHAÇADAS. SUSCITADA NULIDADE REFERENTE À EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. TESE AFASTADA. MEDIDA REGULARMENTE EFETIVADA E JUDICIALMENTE AUTORIZADA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO QUE RESPEITOU OS TRÂMITES LEGAIS. PROVAS QUE FORAM DISPONIBILIZADAS E DISCUTIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZOS NÃO VISLUMBRADOS. ARGUIÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. INVIABILIDADE. ALEGADA NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS TELEFONES POR NÃO TER SIDO REALIZADA POR PERITOS. INCUMBÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL EM EFETUAR AS DILIGÊNCIAS QUE ENTENDER NECESSÁRIAS PARA ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. POSSIBILIDADE DE MANUSEIO PORAGENTES DA POLÍCIA CIVIL DO CELULAR APREENDIDO, COM O OBJETIVO DE COLACIONAR AOS AUTOS DIÁLOGOS QUE AUXILIEM NA COLETA DE PROVAS RELACIONADAS AO FATO CRIMINOSO APURADO. RELATÓRIO POLICIAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA TÉCNICA. INAPLICABILIDADE DO ART.159 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DA SÚMULA 361 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. ADEMAIS, DOCUMENTO ELABORADO POR AGENTE POLICIAL DETENTOR DE FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE MÁ-FÉ DOAGENTE PÚBLICO OU INTENÇÃO DE PREJUDICAR OSAPELANTES. PREFACIAIS RECHAÇADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUANTO AO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTABELECIDO ENTRE OS RECORRENTES. DECLARAÇÕES TESTEMUNHAIS, RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÕES, APREENSÃO DE DROGAS E DADOS EXTRAÍDOS DOS TELEFONES CELULARESAPREENDIDOS QUE DEMONSTRAM AS ASSOCIAÇÕES ESTÁVEIS EPERMANENTES ENTRE OS APELANTES PARA A PRÁTICA DO ESPÚRIO. EFICÁCIA, OUTROSSIM, DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA INVESTIGAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ATUAÇÃO PROBA DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. DEFINIÇÃO DE CADA FUNÇÃO DOS AGENTES NAS ASSOCIAÇÕESPARA O TRÁFICO. PROVAS QUE APONTAM A ORGANIZAÇÃO E ADIVISÃO DE TAREFAS ENTRE OS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DO ESPÚRIO. OUTROSSIM, COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NA ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. APELOS DE V. DA S. P., G. DA S. DE O. E A. H. F.. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART.33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. TESES RECURSAIS QUE NÃO MERECEM GUARIDA. SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA E CARENTE DE COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE CARACTERIZADAS. COMPROVAÇÃO DE QUE OS APELANTES GUARDAVAM, ARMAZENAVAM, MANTINHAM EM DEPÓSITO E VENDIAM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ILÍCITAS. NARCOTRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DADOS EXTRAÍDOS DE CELULARES DANDO CONTA DA TRAFICÂNCIA. EFICÁCIA, OUTROSSIM, DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DE ATUAÇÃO PROBA DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. APREENSÃO DEDROGAS NA POSSE DOS AGENTES. LIAME EVIDENCIADO. VERSÃO DEFENSIVA CARENTE DE RESPALDO PROBATÓRIO SUFICIENTE (CPP, ART. 156). CONDENAÇÕES PRESERVADAS. APELO DE A. H. F.. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APREENSÃO DE PISTOLA DE CALIBRE .9MM E 14 MUNIÇÕES NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A APTIDÃO DO MATERIAL APREENDIDO PARA O FIM BÉLICO A QUE SE DESTINA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO DE A. H. F. E G. DA S. DE O.. CRIME DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/03. APREENSÃO DE METRALHADORA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL CALIBRE .40, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA, ALÉM DE 14 (QUATORZE) MUNIÇÕES DA MARCA CBC, DO MESMO CALIBRE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO CONDENATÓRIO DE A. O. F. DE O. PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELENCO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE O RECORRIDO E OS INSURGENTES QUE NÃO FOI DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE DEMONSTREM A RESPONSABILIDADE DO APELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELO DE G. DA S. DE O. E V. DA S. P. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06). INVIABILIDADE. MINORANTE INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E IMPOSIÇÃO LEGISLATIVA. REQUISITOS CUMULATIVOS DO DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREENCHIDOS. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. INALTERAÇÃO DAS REPRIMENDAS. PLEITOS REFERENTES AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E À SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO PREJUDICADOS. PEDIDOS DE D. D. H. E A. H. F. DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. SEGREGAÇÃO CONSERVADA PELOS MESMOS ARGUMENTOS LANÇADOS EM DECISUM ANTERIOR. PERMANÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DERAM ENSEJOÀ PRISÃO PREVENTIVA DOS RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. No presente writ, a defesa sustenta a ilicitude das provas, edificando-se nos seguintes elementos: i) busca pessoal e domiciliar sem fundadas suspeitas; ii) violação ao direito ao silêncio; iii) nulidade de prova material obtida através de extração de dados de aparelho celular sem autorização judicial; iv) quebra de cadeia de custódia das provas. Ainda, sustenta a atipicidade do delito de associação ao tráfico, ante a ausência da comprovação da estabilidade e permanência. Requer, ao final, a concessão da ordem, para absolver os pacientes. As informações foram prestadas às fls. 465-473 e 474-726. O Ministério Público Federal, às fls. 730-735, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. ARTIGO 35, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI 11.343/06. AJUIZAMENTO DO WRIT SIMULTÂNEO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. - PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A MEDIDA. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. EXTRAÇÃO DE DADOS DO CELULAR. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FRÁTICO-BROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenados por associação para o tráfico de drogas, com pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, além de multa, questionando a legalidade de provas obtidas em busca pessoal/domiciliar, nulidade de prova material obtida através de extração de dados de aparelho celular em razão da ausência de autorização judicial, quebra da cadeia de custódia das provas e a atipicidade do delito de associação ao tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas com base em fundadas razões, conforme exigido pelo art. 244 do CPP, e se houve violação ao direito ao silêncio. 3. Outras questões são a alegação de nulidade da extração de dados de celular sem autorização judicial, a suposta quebra da cadeia de custódia e a ausência de comprovação da estabilidade e permanência para a configuração do delito de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. As buscas pessoal e domiciliar foram justificadas por monitoramento prévio e evidências objetivas de associação ao tráfico, não se baseando em mera desconfiança policial. 5. Consta dos autos que o Delegado, antes de dar início à oitiva, advertiu expressamente sobre o direito de permanecer em silêncio, conforme entendimento desta Corte, no sentido de que o aviso sobre o direito de permanecer em silêncio é exigido nos interrogatórios policial e judicial. 6. A extração de dados de celular foi considerada lícita, pois houve autorização judicial posterior, e não se comprovou uso indevido dos dados antes da autorização. 7. O Tribunal de origem concluiu pela regularidade de todo o procedimento dos dados dos celulares, destacando que as etapas previstas no art. 158-B do CPP foram devidamente observadas. Alterar esse quadro demandaria inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. 8. Constam nos autos o auto de prisão em flagrante e os depoimentos testemunhais, em harmonia com as demais provas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstram a subsunção dos fatos à hipótese descrita no artigo 35, caput da Lei n. 11.343/2006. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.