STJ AREsp 2734334

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE. 10,07G DE CRACK. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial por incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ. O agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 120 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No recurso especial, o recorrente requereu a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, alegando uso de provas ilícitas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. De ofício, a questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a substância entorpecente apreendida era destinada à venda, considerando a pequena quantidade de droga e a ausência de elementos típicos de traficância. 5. In casu, não há fundamentos concretos indicadores da traficância, pois em momento algum o recorrente foi pego vendendo o entorpecente, além de não ter sido condenado por em outro delito no caso em apreço, relatando, ainda, a agente da PM, que "quando abordamos ele estava com simulacro e várias pedras de crack, porque além de fumar, ele vende para uma senhora de nome Elizangela, próximo a boca de fumo que ele fica". No entanto, como dito, não foi pego comercializando a droga com ele encontrada. 6. O princípio do in dubio pro reo deve prevalecer, justificando a desclassificação da conduta para o tipo penal de posse para consumo próprio, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 7. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga, deve prevalecer o tipo penal menos gravoso, aplicando-se o art. 28 da Lei de Drogas. IV. AGRAVO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O TIPO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência das Súmulas n. 7 e 83/STJ. O agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 120 dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática delitiva tipificada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Neste recurso, sustenta, em suma, não ser o caso de incidência do mencionado óbice sumular, a teor das alegações constantes do agravo (e-STJ, fls. 275-283), requerendo, ao final, o seu provimento. No recurso especial, a defesa requereu o "reconhecimento da absolvição da pessoa do Recorrente, fulcrada no art. 386, VII (não existir prova suficiente para a condenação), em face do uso de provas ilícitas" (e-STJ, fl. 241). Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo "conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, para declarar a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, anulando-se, por consequência, a sentença condenatória" (e-STJ, fl. 320). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE. 10,07G DE CRACK. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial por incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ. O agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 120 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No recurso especial, o recorrente requereu a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, alegando uso de provas ilícitas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. De ofício, a questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a substância entorpecente apreendida era destinada à venda, considerando a pequena quantidade de droga e a ausência de elementos típicos de traficância. 5. In casu, não há fundamentos concretos indicadores da traficância, pois em momento algum o recorrente foi pego vendendo o entorpecente, além de não ter sido condenado por em outro delito no caso em apreço, relatando, ainda, a agente da PM, que "quando abordamos ele estava com simulacro e várias pedras de crack, porque além de fumar, ele vende para uma senhora de nome Elizangela, próximo a boca de fumo que ele fica". No entanto, como dito, não foi pego comercializando a droga com ele encontrada. 6. O princípio do in dubio pro reo deve prevalecer, justificando a desclassificação da conduta para o tipo penal de posse para consumo próprio, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 7. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga, deve prevalecer o tipo penal menos gravoso, aplicando-se o art. 28 da Lei de Drogas. IV. AGRAVO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O TIPO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.