STJ AREsp 2359368

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ELEMENTARES DO TIPO NÃO ADMITIDAS PELO RÉU. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelo agravante, condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal). Em apelação, o tribunal de origem alterou o regime inicial para o semiaberto. No recurso especial, a defesa pleiteia a incidência da atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a confissão do recorrente caracteriza a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal; e (ii) estabelecer se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos, considerando a reincidência do acusado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da atenuante da confissão pressupõe a admissão pelo réu de elementares do tipo penal. No caso, o recorrente apenas admitiu a posse do bem subtraído, sem confessar a subtração ou qualquer elemento essencial do delito, razão pela qual se emostra inaplicável a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos está condicionada ao preenchimento de dois requisitos cumulativos - que a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento -, o que impede o acolhimento do pleito defensivo. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. O recorrente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. Interposta apelação pela defesa, foi parcialmente provida pelo tribunal de origem para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. No recurso especial, a defesa sustenta violação dos art. 65, III, d, e 44, ambos do CP, pleiteando a incidência da atenuante da confissão e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ELEMENTARES DO TIPO NÃO ADMITIDAS PELO RÉU. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelo agravante, condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal). Em apelação, o tribunal de origem alterou o regime inicial para o semiaberto. No recurso especial, a defesa pleiteia a incidência da atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a confissão do recorrente caracteriza a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal; e (ii) estabelecer se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos, considerando a reincidência do acusado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da atenuante da confissão pressupõe a admissão pelo réu de elementares do tipo penal. No caso, o recorrente apenas admitiu a posse do bem subtraído, sem confessar a subtração ou qualquer elemento essencial do delito, razão pela qual se emostra inaplicável a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos está condicionada ao preenchimento de dois requisitos cumulativos - que a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento -, o que impede o acolhimento do pleito defensivo. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.