STJ AREsp 2385371

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUDITOR FISCAL. SOLICITAÇÃO E RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que inadmitiu o recurso especial, em processo no qual o recorrente, auditor fiscal, foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90) por supostamente solicitar e receber vantagem indevida para reduzir cobrança de ISS, com a expedição irregular de certificados de quitação de tributos. O Tribunal a quo manteve a condenação em apelação, considerando suficientes as provas e correta a dosimetria da pena. O recurso especial sustentava nulidades processuais e questionava a suficiência probatória e os critérios de dosimetria, sendo inadmitido sob fundamento de incidência da Súmula 7 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ação penal pública está sujeita ao princípio da indivisibilidade; (ii) determinar se a apreciação do recurso especial requer reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ; e (iii) avaliar se houve prequestionamento dos dispositivos alegadamente violados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio da indivisibilidade não se aplica às ações penais públicas, conforme previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, não sendo obrigatória a inclusão de todos os possíveis envolvidos no polo passivo da ação. 4. O Tribunal de origem entendeu que as provas dos autos, incluindo testemunhos e documentos, são suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito, de modo que a revisão da condenação demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. 5. No tocante à alegação de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, o Tribunal a quo consignou que as provas produzidas sob contraditório corroboraram os elementos obtidos na fase de inquérito, não havendo uso exclusivo de provas extrajudiciais na condenação. 6. A alegação de omissão na aplicação da causa de diminuição de pena por colaboração (art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137/90) não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame em recurso especial por falta de prequestionamento, conforme a jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que não admitiu o recurso especial interposto pelo agravante. Narra a denúncia apontou que o recorrente, no exercício de suas funções como auditor fiscal, teria solicitado e recebido vantagem indevida para cobrar apenas parcialmente resíduo de ISS referente à obra localizada na Rua Padres Olivetanos, 379/381, Vila Esperança, São Paulo, em empreitada criminosa que envolveu a liberação irregular de certificados de quitação de tributos. As acusações enquadraram a conduta no art. 3º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 (e-STJ fls. 1/7). A sentença julgou procedente a acusação, condenando o réu à pena de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, com valor mínimo para cada dia. A pena foi fixada em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade por três anos e pagamento de 10 salários mínimos a uma instituição social, conforme os artigos 44 e 46 do Código Penal (e-STJ fls. 511/521). Em sede de apelação, a defesa questionou a validade das provas apresentadas, especialmente as planilhas e relatórios de recálculo do ISS, alegando que não provam o recebimento de vantagem indevida. Argumentou também que os documentos utilizados como base pela acusação não indicavam diretamente envolvimento do réu em atos ilícitos, sendo insuficientes para comprovar a materialidade e autoria do delito (e-STJ fls. 540/559). O Tribunal, no entanto, negou provimento à apelação, mantendo a condenação do recorrente e destacando a correção dos critérios de dosimetria da pena e a ausência de elementos que justificassem sua alteração. Reafirmou a suficiência das provas e a adequação das sanções aplicadas, confirmando a condenação do réu e o regime de cumprimento da pena (e-STJ fls. 632/659). Contra esse acórdão, interpôs-se recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese, violação: (i) ao art. 80 do CPP, no tange a divisibilidade da ação penal; (ii) ao artigo 48 do CPP, ao questionar a faculdade no processamento dos integrantes da chamada "Máfia dos Fiscais"; (iii) ao artigo 155 do CPP, por entender que o magistrado sentenciante conferiu especial relevância às provas produzidas em sede de inquérito policial em detrimento daquelas produzidas sob o crivo do contraditório e (iv) ao art. 16 da Lei nº 8.137/90, questionando a ausência de redução da pena, considerando a colaboração parcial do réu com as investigações. Requereu ainda a reavaliação das provas sob o argumento de que os elementos apresentados não sustentavam a condenação pelo crime funcional contra a ordem tributária (e-STJ fls. 668/682). O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo por entender que as questões levantadas pela defesa exigiam reexame de provas, o que é vedado nesta via recursal, especialmente com base na Súmula 7 do STJ, que impede o recurso para simples reavaliação de fatos e provas (e-STJ fls. 701/702). Foi interposto, então, o presente agravo em recurso especial indicando que o recurso discutia questões de direito e não exigia reexame de provas, sustentando a necessidade de nova análise dos critérios de fixação da pena e da aplicação do benefício da colaboração para redução de sanção (e-STJ fls. 704/707). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo ou, não sendo o caso, pelo desprovimento, reforçando que o Recurso Especial pretendia o reexame de fatos, o que é vedado. Defendeu a manutenção da decisão de inadmissibilidade, reiterando que a matéria já havia sido exaurida nas instâncias inferiores (e-STJ fls. 728/740). EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUDITOR FISCAL. SOLICITAÇÃO E RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que inadmitiu o recurso especial, em processo no qual o recorrente, auditor fiscal, foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90) por supostamente solicitar e receber vantagem indevida para reduzir cobrança de ISS, com a expedição irregular de certificados de quitação de tributos. O Tribunal a quo manteve a condenação em apelação, considerando suficientes as provas e correta a dosimetria da pena. O recurso especial sustentava nulidades processuais e questionava a suficiência probatória e os critérios de dosimetria, sendo inadmitido sob fundamento de incidência da Súmula 7 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ação penal pública está sujeita ao princípio da indivisibilidade; (ii) determinar se a apreciação do recurso especial requer reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ; e (iii) avaliar se houve prequestionamento dos dispositivos alegadamente violados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio da indivisibilidade não se aplica às ações penais públicas, conforme previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, não sendo obrigatória a inclusão de todos os possíveis envolvidos no polo passivo da ação. 4. O Tribunal de origem entendeu que as provas dos autos, incluindo testemunhos e documentos, são suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito, de modo que a revisão da condenação demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. 5. No tocante à alegação de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, o Tribunal a quo consignou que as provas produzidas sob contraditório corroboraram os elementos obtidos na fase de inquérito, não havendo uso exclusivo de provas extrajudiciais na condenação. 6. A alegação de omissão na aplicação da causa de diminuição de pena por colaboração (art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137/90) não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame em recurso especial por falta de prequestionamento, conforme a jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial desprovido.