STJ AREsp 2482597

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUMENTO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS ALÉM DA QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO DA PENA. FIXCAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que a grande quantidade de drogas apreendida indicava dedicação à atividade criminosa. A decisão também exasperou a pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida configura bis in idem ao ser utilizada também para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como se o aumento aplicado se mostrou desproporcional; (ii) se a quantidade de droga apreendida justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida está devidamente fundamentada, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que confere preponderância à quantidade e natureza da substância. 5. Contudo, o aumento realizado, de 1/3, revelou-se desproporcional diante da quantidade de droga apreendida (227,1g de cocaína), aplicando-se o aumento de 1/6 acima da pena mínima. 6. Ao afastar a minorante do tráfico privilegiado com base na mesma quantidade de droga utilizada para exasperar a pena-base, a decisão incorreu em bis in idem, o que é vedado pela jurisprudência consolidada do STJ. 7. A Terceira Seção do STJ já decidiu que a quantidade de droga pode ser considerada ou na primeira fase da dosimetria (pena-base) ou na terceira fase (modulação da minorante), mas não em ambas as fases, sob pena de dupla punição pelo mesmo fato. 8. Tendo sido a quantidade de droga utilizada para aumentar a pena-base, deve-se reconhecer a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, dado que não há outros elementos que indiquem a dedicação a atividades criminosas ou o envolvimento com organização criminosa. 9. Embora fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. Agravo provido para dar parcial provimento do RESP. Pena redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com regime inicial semiaberto. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. Consta dos autos que o agravante foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, como incurso no artigo 33 "caput" da Lei Federal nº 11.343/06. Contra o acórdão da apelação, a defesa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. A defesa interpôs recurso especial, apontando violação do art. 59 do CP; art. 33, §4º e 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como dos arts. 619 e 620 do CPP. Alega que deve ser adotado o critério de 1/8 para a exasperação da pena-base, bem como que o afastamento da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 deu-se, exclusivamente, por interpretação do envolvimento do recorrente com a criminalidade; fato este, sequer restou fundamentadamente provado e determinado nos autos. Requer o provimento do recurso para declarar nula ou reformada a sentença condenatória, quer seja por violação dos princípios e disposições exaradas nos artigos 59 do Código Penal Brasileiro e artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e reconhecida a redução de dois terços da pena, na condição de tráfico privilegiado, previsto no parágrafo 4º do art. 33 da lei supra. O recurso foi inadmitido com fundamento na Súmula 7/STJ. Neste agravo, aduz-se que não incide o referido óbice sumular. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu desprovimento. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do agravo. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUMENTO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS ALÉM DA QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO DA PENA. FIXCAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que a grande quantidade de drogas apreendida indicava dedicação à atividade criminosa. A decisão também exasperou a pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida configura bis in idem ao ser utilizada também para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como se o aumento aplicado se mostrou desproporcional; (ii) se a quantidade de droga apreendida justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida está devidamente fundamentada, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que confere preponderância à quantidade e natureza da substância. 5. Contudo, o aumento realizado, de 1/3, revelou-se desproporcional diante da quantidade de droga apreendida (227,1g de cocaína), aplicando-se o aumento de 1/6 acima da pena mínima. 6. Ao afastar a minorante do tráfico privilegiado com base na mesma quantidade de droga utilizada para exasperar a pena-base, a decisão incorreu em bis in idem, o que é vedado pela jurisprudência consolidada do STJ. 7. A Terceira Seção do STJ já decidiu que a quantidade de droga pode ser considerada ou na primeira fase da dosimetria (pena-base) ou na terceira fase (modulação da minorante), mas não em ambas as fases, sob pena de dupla punição pelo mesmo fato. 8. Tendo sido a quantidade de droga utilizada para aumentar a pena-base, deve-se reconhecer a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, dado que não há outros elementos que indiquem a dedicação a atividades criminosas ou o envolvimento com organização criminosa. 9. Embora fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. Agravo provido para dar parcial provimento do RESP. Pena redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com regime inicial semiaberto.