STJ AREsp 2597609

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que condenou o recorrente por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena-base fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e à natureza das substâncias apreendidas (29,6 g de crack e 45 g de maconha). A defesa busca a desclassificação para o delito de posse de droga para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a readequação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação da conduta de tráfico para a de posse de drogas para consumo próprio; (ii) a adequação da dosimetria da pena-base, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desclassificação para posse de drogas para uso próprio é inviável, tendo em vista a quantidade e o acondicionamento das substâncias apreendidas (45 porções de maconha e 202 pedras de crack), além da reincidência específica do recorrente em tráfico de drogas e a apreensão de balanças de precisão, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. 4. A revisão da dosimetria da pena é cabível, uma vez que, embora a natureza do crack seja mais gravosa, a quantidade de droga apreendida não é expressiva o suficiente para justificar a exasperação da pena-base em 2 anos, devendo ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 5. A fundamentação para a fixação do regime inicial fechado é adequada, em razão da reincidência do recorrente, conforme os parâmetros dos arts. 33, § 2º, "c", do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. Consta dos autos que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia em face de Jandelson Rodrigues da Fonseca imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06. Em primeira instância, a conduta foi desclassificada para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06. O Ministério Público interpôs recurso de apelação que foi provido em parte para condenar o recorrente ao cumprimento da pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de re-clusão, em regime inicial fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias- multa, pela infração prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Os embargos de declaração defensivos restaram infrutíferos. Com isso, a Defensoria Pública avia o presente recurso especial, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, apontando violação dos artigos 156, caput, do Código de Processo Penal, artigos 28, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/06, artigo 59, caput, e incisos I e II, do Código Penal. Alega que "restou incontroverso no acórdão que foi apreendido na posse direta do recorrente apenas uma porção de crack compatível com sua versão que seria para o seu próprio uso" (e-STJ fl. 344). Assevera que "é possível constatar a inidoneidade da valoração negativa das diretrizes do artigo 42, da Lei 11.343/06 na fixação da pena- base, isso porque, ao contrário do que foi sustentado pelo Tribunal de Justiça, a apreensão de crack e maconha, na quantidade em que foram encontrados, por si só, não sustenta o incremento da reprimenda" (e-STJ fl. 347). Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão e desclassificar a conduta imputada ao recorrente para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, ou, subsidiariamente, reduzir a pena-base a patamar próximo do mínimo legalmente previsto. O recurso foi inadmitido com fundamento nas Súmulas 7/STJ e 83/STJ. Daí o presente agravo, no qual a defesa alega não incidirem os referidos óbices sumulares. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do agravo. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que condenou o recorrente por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena-base fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e à natureza das substâncias apreendidas (29,6 g de crack e 45 g de maconha). A defesa busca a desclassificação para o delito de posse de droga para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a readequação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação da conduta de tráfico para a de posse de drogas para consumo próprio; (ii) a adequação da dosimetria da pena-base, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desclassificação para posse de drogas para uso próprio é inviável, tendo em vista a quantidade e o acondicionamento das substâncias apreendidas (45 porções de maconha e 202 pedras de crack), além da reincidência específica do recorrente em tráfico de drogas e a apreensão de balanças de precisão, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. 4. A revisão da dosimetria da pena é cabível, uma vez que, embora a natureza do crack seja mais gravosa, a quantidade de droga apreendida não é expressiva o suficiente para justificar a exasperação da pena-base em 2 anos, devendo ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 5. A fundamentação para a fixação do regime inicial fechado é adequada, em razão da reincidência do recorrente, conforme os parâmetros dos arts. 33, § 2º, "c", do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA.