STJ AREsp 2206640

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTOS PROTEGIDOS. DESNECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DIRETA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INSUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS PARA INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MINORANTE RESTABELECIDA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo réu Breno Davi Espirito Santo, condenado por tráfico de drogas, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao reformar a sentença, aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, afastou a minorante do tráfico privilegiado e fixou a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com pagamento de 583 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a adequação da aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, em razão da proximidade do crime com locais protegidos; e (ii) a pertinência do afastamento da minorante do tráfico privilegiado, à luz da quantidade e variedade das drogas apreendidas e da ausência de prova de dedicação à atividade criminosa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é adequada, pois, segundo entendimento consolidado nesta Corte, basta a proximidade do tráfico com locais protegidos para justificar a majorante, sendo dispensável a comprovação de comercialização direta de drogas aos frequentadores desses locais. 4. A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o réu 147g de maconha e dois comprimidos de ecstasy (0,55g) não são suficientes para inferir dedicação habitual à atividade criminosa, especialmente diante da primariedade e ausência de antecedentes do acusado, conforme reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. 5. Aplicada a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), estabelece-se a pena final do recorrente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência das Súmulas n. 7 e 182/STJ. O agravante foi condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, pela prática delitiva tipificada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Neste recurso, sustenta, em suma, não ser o caso de incidência dos mencionados óbices sumulares, a teor das alegações constantes do agravo (e-STJ, fls. 805-815), requerendo, ao final, o seu provimento. No recurso especial, o recorrente, ora agravante, requereu o afastamento da "causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas impingida à pena do Recorrente, eis que inexistentes provas da prática delitiva nas proximidades dos estabelecimentos de ensino e esportivo; para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em sua fração integral de 2/3, eis que preenchidos os requisitos legais para a sua concessão; para que seja fixado o regime aberto ou, no mínimo, semiaberto ao Recorrente, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Finalmente, (e) caso não seja conhecido o recurso especial, pugna-se pela concessão de habeas corpus de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, afastando-se as ilegalidades ora denunciadas" (e-STJ, fl. 371). Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal "pelo conhecimento e provimento do agravo em recurso especial, para que o recurso especial seja parcialmente conhecido e, nesta extensão, lhe seja dado parcial provimento apenas para que seja estabelecido o regime prisional semiaberto" (e-STJ, fl. 842). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTOS PROTEGIDOS. DESNECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DIRETA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INSUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS PARA INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MINORANTE RESTABELECIDA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo réu Breno Davi Espirito Santo, condenado por tráfico de drogas, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao reformar a sentença, aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, afastou a minorante do tráfico privilegiado e fixou a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com pagamento de 583 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a adequação da aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, em razão da proximidade do crime com locais protegidos; e (ii) a pertinência do afastamento da minorante do tráfico privilegiado, à luz da quantidade e variedade das drogas apreendidas e da ausência de prova de dedicação à atividade criminosa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é adequada, pois, segundo entendimento consolidado nesta Corte, basta a proximidade do tráfico com locais protegidos para justificar a majorante, sendo dispensável a comprovação de comercialização direta de drogas aos frequentadores desses locais. 4. A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o réu 147g de maconha e dois comprimidos de ecstasy (0,55g) não são suficientes para inferir dedicação habitual à atividade criminosa, especialmente diante da primariedade e ausência de antecedentes do acusado, conforme reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. 5. Aplicada a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), estabelece-se a pena final do recorrente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.