STJ REsp 2171699

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), agravado pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei, em razão da prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões centrais em discussão: (i) verificar se houve fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) verificar se o benefício do tráfico privilegiado é aplicável ao recorrente, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) definir se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas. 5. A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício. 6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida. 7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado. 6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 561-563): APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA MULTA, NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIAS AFETAS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONDENADO. PRELIMINAR. PLEITO PELO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). NÃO ACOLHIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964 /2019. QUE DEIXOU DE PROPOR A PARQUET , EM RAZÃO DO ELEVADO PATAMARBENESSE DA PENA MÍNIMA COMINADA AO DELITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELA BUSCA PESSOAL. SUSTENTADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A ABORDAGEM. TESE NÃO ACOLHIDA. FUNDADAS RAZÕES PARA A ABORDAGEM E REVISTAS DO ACUSADO. MÉRITO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343 /06. TESES AFASTADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. QUANTIDADE E ELEMENTOS INCONSISTENTES COM A TESE DEFENSIVA DE USO PESSOAL. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA TENTATIVA AFASTADO. OCORRÊNCIA DE UM DOS NÚCLEOS DO TIPO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. III, DA LEI DE DROGAS NÃO ACOLHIDO. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE UNIDADE DE ENSINO. INCIDÊNCIA DE ORDEM OBJETIVA. PRECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E . DESPROVIDO INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. PLEITO PELO AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DESSE VETOR. PENA-BASE ALTERADA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES COM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DA DEFESA QUANTO AO AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA COM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PARA AFASTAR O BENEFÍCIO . IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃOACOLHIDO DA BENESSE DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APURADAS NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL A INDICAR QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO LEGAL. SENTENÇA REFORMADA. . CARGA PENAL E REGIME INICIAL ALTERADOS RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo a pena substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e limitação de final de semana. Ambas as partes apresentaram Recursos de Apelação. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não deu provimento ao recurso defensivo e, deu provimento ao recurso ministerial. Neste recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 33, §4º, 40, III e 42, todos da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o acórdão exasperou a pena-base em virtude da natureza negativa da droga, ignorando a pequena quantidade apreendida, aplicou de forma equivocada a causa especial de aumento e afastou a atenuante do tráfico privilegiado. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, com a determinação do afastamento da exasperação da pena-base realizada em virtude da natureza e quantidade da droga apreendida, do afastamento da majorante do art. 40, III e, por fim, pela incidência do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Por consequência, deve-se remeter os autos para o Ministério Público de 1º Grau para que este se manifeste sobre o ANPP à luz das novas circunstâncias. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso especial e, na parte conhecida, pelo seu provimento. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), agravado pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei, em razão da prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões centrais em discussão: (i) verificar se houve fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) verificar se o benefício do tráfico privilegiado é aplicável ao recorrente, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) definir se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas. 5. A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício. 6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida. 7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado. 6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.