STJ REsp 2162835

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto, além de 416 dias-multa. A defesa sustenta que a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, resultando na apreensão ilícita de provas e requerendo, por conseguinte, a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada, à luz do requisito de fundada suspeita previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, e (ii) caso mantida a condenação, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena no patamar máximo do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF), permitindo restrições apenas em hipóteses justificadas, como na realização de busca pessoal, que deve observar fundada suspeita para ser válida. 4. O art. 244 do CPP exige que a busca pessoal seja motivada por suspeita fundada em elementos objetivos e concretos, e não em impressões subjetivas ou genéricas dos agentes de segurança. No caso, a abordagem foi baseada em "atitude suspeita" dos ocupantes de uma motocicleta, o que configura um parâmetro subjetivo insuficiente para justificar a medida invasiva. 5. Conforme jurisprudência consolidada no STJ, a realização de busca pessoal ou veicular sem elementos objetivos que caracterizem a fundada suspeita infringe o disposto no art. 244 do CPP, acarretando a nulidade das provas obtidas (RHC n. 158.580/BA, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 25/4/2022). 6. No presente caso, não há evidências de investigação prévia ou de elementos concretos que indicassem provável prática de delito pelo recorrente, sendo a abordagem policial baseada em critérios subjetivos, uma vez que os policiais militares, em patrulhamento, visualizaram o recorrente em "atitude suspeita", na garupa de uma motocicleta, portando uma mochila, onde foram localizadas 13 cartelas com micropontos de LSD, além de R$ 635,00 (seiscentos e trinta e cinco reais). Portanto, a prova obtida deve ser considerada ilícita, com consequente falta de materialidade para sustentar a condenação. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO A FIM DE ABSOLVER O RECORRENTE . RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0001478-12.2016.8.26.0510). Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa. Interposta apelação pela defesa, o recurso foi desprovido. No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, aponta a defesa violação dos artigos 240, § 2º, 244, 157 e 386, II, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal. Aduz também que houve violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, alegando que o recorrente preenche todos os requisitos para ser beneficiado com o tráfico privilegiado. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que seja reconhecida a ilegalidade da busca pessoal, com a consequente absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pleiteia pela aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo de redução (2/3). Apresentadas as contrarrazões e admitido parcialmente na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto, além de 416 dias-multa. A defesa sustenta que a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, resultando na apreensão ilícita de provas e requerendo, por conseguinte, a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada, à luz do requisito de fundada suspeita previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, e (ii) caso mantida a condenação, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena no patamar máximo do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF), permitindo restrições apenas em hipóteses justificadas, como na realização de busca pessoal, que deve observar fundada suspeita para ser válida. 4. O art. 244 do CPP exige que a busca pessoal seja motivada por suspeita fundada em elementos objetivos e concretos, e não em impressões subjetivas ou genéricas dos agentes de segurança. No caso, a abordagem foi baseada em "atitude suspeita" dos ocupantes de uma motocicleta, o que configura um parâmetro subjetivo insuficiente para justificar a medida invasiva. 5. Conforme jurisprudência consolidada no STJ, a realização de busca pessoal ou veicular sem elementos objetivos que caracterizem a fundada suspeita infringe o disposto no art. 244 do CPP, acarretando a nulidade das provas obtidas (RHC n. 158.580/BA, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 25/4/2022). 6. No presente caso, não há evidências de investigação prévia ou de elementos concretos que indicassem provável prática de delito pelo recorrente, sendo a abordagem policial baseada em critérios subjetivos, uma vez que os policiais militares, em patrulhamento, visualizaram o recorrente em "atitude suspeita", na garupa de uma motocicleta, portando uma mochila, onde foram localizadas 13 cartelas com micropontos de LSD, além de R$ 635,00 (seiscentos e trinta e cinco reais). Portanto, a prova obtida deve ser considerada ilícita, com consequente falta de materialidade para sustentar a condenação. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO A FIM DE ABSOLVER O RECORRENTE .