STJ EREsp 2084803

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1231. RECURSOS REPRESENTATIVOS JÁ JULGADOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.075.758/ES e REsp 2.072.621/SC, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. (Tema 1231). 2. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de processo que julgou matéria repetitiva ou com repercussão geral para aplicação imediata do entendimento. 3. Embora o EREsp 1.959.571/RS ainda esteja pendente de embargos de declaração, os acórdãos proferidos no REsp 2.075.758/ES e no REsp 2.072.621/SC já transitaram em julgado em 16/08/2024, não havendo qualquer situação que altere a tese definida nos referidos recursos representativos de controvérsia. 4. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Cuida-se de agravo interno interposto por ZES SUPERMERCADOS LTDA contra decisão do então relator, Ministro Herman Benjamin, que deu provimento aos embargos de divergência interpostos pela Fazenda Nacional, aplicando as teses fixadas no Tema 1.231/STJ, por ocasião do julgamento do EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.075.758/ES e REsp 2.072.621/SC, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos. Alega o agravante que a Primeira Seção ainda não estabeleceu o alcance dos efeitos do julgamento, cuja modulação, que é essencial para o presente caso, está pendente de julgamento pela via de embargos de declaração. Afirma que "o repetitivo entende objetivamente que o valor do tributo irá gerar o valor do crédito quando os presentes embargos apontam que, em relação às contribuições, é de constatação objetiva que a Lei não tomou o valor do tributo para o dimensionamento do crédito, mas adotou como critério o valor pelo qual foi adquirido o bem (art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.632/2002 e 10.833/2002)". Reitera que "as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 objetivamente não adotaram como critério a base de cálculo da incidência da etapa anterior, mas como medida de praticabilidade se fizeram valer de um critério mais objetivo, que toma seus elementos não na dimensão concreta da incidência de PIS/Cofins no contribuinte da etapa anterior - nem no regime, alíquota ou base de cálculo da etapa anterior -, mas em um critério fixado pela Lei: o valor de aquisição dos bens adquiridos para revenda!" Afirma que "Os presentes embargos de divergência reclamam a unidade e integridade do valor de aquisição, no sentido de que que a Lei não permite desmembrar o valor da aquisição em partes, para que o direito de crédito seja calculado apenas sobre o valor da suposta base de cálculo sobre a qual teria havido a incidência de PIS/Cofins na etapa anterior." Insiste que o ICMS integra o custo de aquisição da mercadoria e afirma que "O entendimento do julgamento do Tema Repetitivo 1.231 apoiado na lógica de que "as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei criadora de crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído)", desrespeita do dado objetivo de que o critério legal previsto no art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.632/2002 e 10.833/2002 corresponde ao valor pelo qual foi adquirido o bem - e não a base de cálculo sobre a qual ocorreu a incidência na etapa anterior." Assevera que o ICMS não compõe a receita sobre a qual incidem PIS e Cofins na etapa anterior, indiferente ao fato de se tratar de ICMS ordinário ou ICMS-substituição tributária, que apenas com o advento da MP nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023 passou a haver expressa precisão de exclusão do ICMS na apuração do direito de crédito e que o Tema Repetitivo 1.231 ainda colide com o Tema 1.125. Conclui dizendo que "O Tema Repetitivo 1.231 é evidentemente equivocado na constatação de que haveria distorção entre o ICMS-ST e o ICMS ordinário, pois (1) nem o ICMS-ST nem o ICMS ordinário integram a base de cálculo da operação anterior, mas (2) tanto o ICMS-ST como o ICMS ordinário integram o valor suportado pelo adquirente para a aquisição da mercadoria, por isso não sendo decotados do direito de crédito, e (3) tanto o ICMS-ST como o ICMS ordinário também não integram a receita obtida com a revenda pelo contribuinte substituído!" Requer, ao final, "o provimento do presente Agravo Interno para que seja reformada a r. decisão agravada, em razão da pendência de julgamento de embargos de declaração no Tema Repetitivo nº 1.231 e da franca possibilidade de efeitos infringentes como também de modulação de efeitos" As contrarrazões não foram apresentadas (fls. 783). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1231. RECURSOS REPRESENTATIVOS JÁ JULGADOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.075.758/ES e REsp 2.072.621/SC, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. (Tema 1231). 2. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de processo que julgou matéria repetitiva ou com repercussão geral para aplicação imediata do entendimento. 3. Embora o EREsp 1.959.571/RS ainda esteja pendente de embargos de declaração, os acórdãos proferidos no REsp 2.075.758/ES e no REsp 2.072.621/SC já transitaram em julgado em 16/08/2024, não havendo qualquer situação que altere a tese definida nos referidos recursos representativos de controvérsia. 4. Agravo interno a que se nega provimento.