STJ REsp 2123684

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO INDEVIDO DA MINORANTE COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. PENA REDIMENSIONADA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na existência de ações penais em curso contra o recorrente e na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se a existência de ações penais em curso pode fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar a fração de redução a ser aplicada, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o uso de investigações ou ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência (STF, RE 1.283.996 AgR; STJ, HC 664.284/ES). 4. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas como critério para modular a fração redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria, o que não configura bis in idem (STJ, AgRg no HC 842.630/SC). 5. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendidas, embora relevante (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack), não é expressiva a ponto de justificar o afastamento completo da minorante. Contudo, também não é ínfima, o que impede a aplicação da fração máxima de redução. 6. Mostra-se proporcional e adequada a aplicação da fração de 1/5 para a redução da pena, conforme estabelecido pelo Juízo de primeiro grau. 7. Com a aplicação da fração de 1/5, a pena do recorrente é redimensionada para 4 anos e 8 meses de reclusão, além de 466 dias-multa. O regime inicial semiaberto é mantido, em conformidade com os critérios do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA EM 4 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO E 466 DIAS-MULTA, COM FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 626): APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - COMPROVADAS MATERIALIDADE E AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - INCABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS (ART.28 DA LEI 11.343/06) - DOSIMETRIA - 3ª FASE - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/03 (ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE) - NÃO CABIMENTO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - COMPROVADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - AFASTADO O BENEFÍCIO - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe, não sendo cabível a desclassificação para o delito do art.28 da Lei 11.343/06. - Confirmado que o tráfico de drogas envolve ou visar a atingir criança ou adolescente, não há que se falar em condenação autônoma pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90 - ECA), sob pena de caracterizar bis in idem, tratando-se da causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06. - Aplica-se o benefício do art.33, §4º da Lei 11.343/06 se o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e nem integrar organização criminosa. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizadas para fins de reincidência e para exasperar a pena base (maus antecedentes), mas podem servir para comprovar dedicação à atividades criminosas. Diversidade das drogas apreendidas e sua quantidade podem servir para caracterizar dedicação a atividades criminosas, desde que não tenham sido consideradas para exasperar a pena base, sob pena de caracterizar "bis in idem". (precedentes do STJ). O recorrente foi condenado nas sanções do art. 33, caput, c/c o §4º, e art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 466 dias-multa. A defesa e o Ministério Público interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial e negou provimento ao recurso defensivo. Neste recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido, a fim de conceder a redução da pena diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, mitigar o regime prisional e substituir a pena corporal pela restritiva de direitos. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO INDEVIDO DA MINORANTE COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. PENA REDIMENSIONADA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na existência de ações penais em curso contra o recorrente e na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se a existência de ações penais em curso pode fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar a fração de redução a ser aplicada, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o uso de investigações ou ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência (STF, RE 1.283.996 AgR; STJ, HC 664.284/ES). 4. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas como critério para modular a fração redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria, o que não configura bis in idem (STJ, AgRg no HC 842.630/SC). 5. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendidas, embora relevante (19,70g de maconha; 60,10g de cocaína; e 50,50g de crack), não é expressiva a ponto de justificar o afastamento completo da minorante. Contudo, também não é ínfima, o que impede a aplicação da fração máxima de redução. 6. Mostra-se proporcional e adequada a aplicação da fração de 1/5 para a redução da pena, conforme estabelecido pelo Juízo de primeiro grau. 7. Com a aplicação da fração de 1/5, a pena do recorrente é redimensionada para 4 anos e 8 meses de reclusão, além de 466 dias-multa. O regime inicial semiaberto é mantido, em conformidade com os critérios do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA EM 4 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO E 466 DIAS-MULTA, COM FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.