STJ REsp 2109702

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA PRÉVIA E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEO PARA INDEFERIR O PEDIDO DA DEFESA DE INTERROGATÓRIO DO RÉU POR CARTA PRECATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que desproveu recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação do recorrente à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 23 dias-multa, por infração ao art. 171, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal. 2. O recorrente alegou nulidade processual por cerceamento de defesa, em razão da não realização de seu interrogatório mediante carta precatória, apesar de dificuldades técnicas e financeiras que o impediam de comparecer à audiência telepresencial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência do réu na audiência de instrução, por dificuldades técnicas e financeiras, justifica a nulidade dos atos processuais subsequentes, em razão da violação ao direito de defesa previsto no art. 400, caput, do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A ausência do réu na audiência, decorrente de circunstâncias alheias à sua vontade, viola o art. 400, caput, do CPP, que prevê o interrogatório como último ato da instrução processual, essencial para a defesa do acusado. 5. As instâncias ordinárias desconsideraram as condições atuais do réu, que demonstrou vulnerabilidade econômica, ao não oportunizar a realização do interrogatório por carta precatória. 6. A nulidade dos atos processuais posteriores à instrução processual deve ser reconhecida, incluindo as alegações finais e a sentença, para garantir o direito de defesa do réu. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS SEGUINTES À INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA OPORTUNIZAR A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Marcos Galbiati, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que desproveu o recurso de apelação da defesa, conforme relatório (e-STJ fl. 494-495): Vistos. Trata-se de apelação criminal, interposta por MARCOS GALBIATI, contra a r. decisão de fls. 342/348, cujo relatório se adota, acrescentando-se que ao julgar procedente a ação penal, condenou o réu ao cumprimento da pena de 02 anos e 08 de reclusão, em regime inicial semiaberto, e multa de 23 dias-multa, por infração ao artigo 171, "caput", c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal. Inconformada, recorre a ilustre Defesa, com razões de apelação às fls. 401/459, nas quais requer, em síntese e, em preliminar, a rejeição da denúncia, o trancamento da ação penal em face da falta de representação das vítimas e a decretação da extinção de punibilidade por decadência do direito de representação; alegou cerceamento da ampla defesa e do contraditório; o afastamento dos documentos juntados a fls. 270/272; e a declaração de nulidade da r. sentença. No mérito, requereu a absolvição do acusado por não haver prova da existência dos fatos, por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, por existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou ainda, por não existir prova suficiente para a condenação; o direito de recorrer em liberdade; a redução do aumento fixado na 1ª fase da dosimetria da pena e, a fixação de regime inicial aberto. Recurso regularmente processado e contrariado pelo Ministério Público (fls. 467/477). Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls. 484/490, apresentando parecer pelo desprovimento do recurso defensivo. .. O recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 23 dias-multa, por infração ao art. 171, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal. Ele suscita, em suma: 1) contrariedade ao art. 1.º, art. 2.º, art. 100, § 1.º, art. 103, art. 107, III e IV e art. 171, §5.º do CP e ao art. 3.º, art. 24, art. 38, caput; art. 39, caput; art. 395, II e III; art. 564, III, "a", e IV do CPP, em razão da falta de representação das vítimas ao longo do processo; 2) afronta ao art. 366, art. 400, caput, art. 563, art. 564, III, e e g, e IV, CPP, dada a falta de realização de interrogatório do réu mediante carta precatória; 3) a afronta ao art. 1.º, art. 13, art. 171, caput, do CP e ao art. 41, art. 155, caput, art. 156, caput, I e III, art. 158, art. 283, caput, art. 383, caput, art. 384, caput, art. 395, I a III, do CPP, por falta de tipicidade e de comprovação da materialidade delitiva (depoimentos das vítimas contraditórios, falta de prova material etc.); 4) contrariedade ao art. 33 §2.º, c, art. 44, I a III, §2.º e §3.º, art. 59, caput, I a IV, art. 60, caput e §1.º, art. 63, art. 71, caput, do CP e ao art. 563, art. 564, IV, do CPP, em face de excessos na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial (fundamento genérico e referência a ações penais em curso); 5) demais teses defensivas aduzidas ao longo do processo. Foram apresentadas contrarrazões, e o parecer do Ministério Público foi pelo conhecimento e provimento parcial do recurso especial, a fim de reconhecer a nulidade dos atos processuais seguintes à instrução probatória e de devolver os autos à primeira instância para oportunizar a realização do interrogatório; subsidiariamente, requer a reforma da pena imposta. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA PRÉVIA E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEO PARA INDEFERIR O PEDIDO DA DEFESA DE INTERROGATÓRIO DO RÉU POR CARTA PRECATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que desproveu recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação do recorrente à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 23 dias-multa, por infração ao art. 171, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal. 2. O recorrente alegou nulidade processual por cerceamento de defesa, em razão da não realização de seu interrogatório mediante carta precatória, apesar de dificuldades técnicas e financeiras que o impediam de comparecer à audiência telepresencial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência do réu na audiência de instrução, por dificuldades técnicas e financeiras, justifica a nulidade dos atos processuais subsequentes, em razão da violação ao direito de defesa previsto no art. 400, caput, do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A ausência do réu na audiência, decorrente de circunstâncias alheias à sua vontade, viola o art. 400, caput, do CPP, que prevê o interrogatório como último ato da instrução processual, essencial para a defesa do acusado. 5. As instâncias ordinárias desconsideraram as condições atuais do réu, que demonstrou vulnerabilidade econômica, ao não oportunizar a realização do interrogatório por carta precatória. 6. A nulidade dos atos processuais posteriores à instrução processual deve ser reconhecida, incluindo as alegações finais e a sentença, para garantir o direito de defesa do réu. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS SEGUINTES À INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA OPORTUNIZAR A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU.