STJ REsp 2037296

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PERÍCIA EM CASOS EXCEPCIONAIS, CONCRETAMENTE JUSTIFICADOS. NÃO OBSERVÂNCIA NA HIPÓTESE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado pela escalada, na forma tentada, mesmo sem a realização de exame pericial para comprovar a qualificadora. 2. A jurisprudência do STJ admite a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitam a confecção do laudo. Precedentes. 3. Todavia, "não tendo sido apresentada justificativa para a não confecção do exame pericial, tampouco mencionada a existência de situação excepcional para que não fosse confeccionado, ao menos, um "laudo de avaliação indireta", deve a qualificadora ser afastada, desclassificando-se o crime imputado para o delito de furto simples (art. 155, caput, do CP) (AgRg no REsp n. 2.089.552/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) 4. Na hipótese, a ausência de exame pericial não pode ser suprida por prova testemunhal quando havia a possibilidade de sua realização, devendo ser afastada a qualificadora da escalada. 5. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada e readequar a pena imposta ao recorrente, com modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 167-174): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO NOTURNO TENTADO, QUALIFICADO PELA ESCALADA - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - PRESENÇA DE PROVAS JUDICIALIZADAS - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - FRAÇÃO - REDUÇÃO - DESCABIMENTO AGENTE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. 1. Deve ser mantida a condenação do agente se as provas dos autos, inclusive as produzidas sob o crivo do contraditório, foram suficientes para demonstrar ter sido ele o autor da tentativa de furto. 2. Tratando-se de réu multirreincidente específico, é adequado e proporcional seja operado um maior incremento da pena, na segunda etapa dosimétrica, sob pena de se conferir tratamento a situações desiguais de maneira igualitária, em violação material ao princípio da iqualdade. A parte recorrente foi condenada pela prática do crime de furto noturno qualificado pela escalada, na modalidade tentada (art. 155, §4º c/c art. 14, II, ambos do Código Penal - CP). Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido, afastando-se a qualificadora da escalada (e-STJ fl. 189-196). A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fl. 204-207). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (fl. 217-220). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PERÍCIA EM CASOS EXCEPCIONAIS, CONCRETAMENTE JUSTIFICADOS. NÃO OBSERVÂNCIA NA HIPÓTESE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado pela escalada, na forma tentada, mesmo sem a realização de exame pericial para comprovar a qualificadora. 2. A jurisprudência do STJ admite a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitam a confecção do laudo. Precedentes. 3. Todavia, "não tendo sido apresentada justificativa para a não confecção do exame pericial, tampouco mencionada a existência de situação excepcional para que não fosse confeccionado, ao menos, um "laudo de avaliação indireta", deve a qualificadora ser afastada, desclassificando-se o crime imputado para o delito de furto simples (art. 155, caput, do CP) (AgRg no REsp n. 2.089.552/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) 4. Na hipótese, a ausência de exame pericial não pode ser suprida por prova testemunhal quando havia a possibilidade de sua realização, devendo ser afastada a qualificadora da escalada. 5. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada e readequar a pena imposta ao recorrente, com modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.