STJ REsp 2053252

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão da 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação do recorrente por tráfico de entorpecentes. 2. Fato relevante. Guardas municipais, após denúncia anônima, abordaram o recorrente e realizaram busca pessoal, encontrando drogas. A defesa alega nulidade das provas obtidas, por atuação dos guardas fora de suas atribuições constitucionais. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem considerou válida a atuação dos guardas municipais, com base no art. 301 do Código de Processo Penal, que permite a prisão em flagrante por qualquer do povo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem e busca pessoal realizada por guardas municipais, sem situação de flagrante delito, constitui prova ilícita. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A atuação da guarda municipal no presente caso foi ilegal, pois o recorrente não estava em situação de flagrante, nem foi visto na prática de tráfico ou com objeto ilícito no momento da abordagem. 6. A busca pessoal realizada pelos guardas municipais configurou usurpação da função de policiamento ostensivo, que é atribuição da polícia militar. 7. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que guardas municipais não podem realizar atividades investigativas ou ostensivas típicas das polícias, salvo em flagrante delito. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON HENRIQUE SANTOS DE MORAIS, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao seu recurso de apelação da defesa. Vale conferir a respectiva ementa (e-STJ fls. 268/293): Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06). Sentença condenatória. Preliminares afastadas. Nulidades não verificadas. Materialidade e autoria comprovadas. Credibilidade do relato dos guardas civis municipais. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Dosimetria escorreita. Exasperação da pena-base em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis do caso concreto. Réu reincidente. Inaplicável o redutor de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Regime fechado mantido. Recurso não provido O recorrente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 680 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa sustenta, em síntese, violação dos arts. 301 e 157, caput, do Código de Processo Penal, em razão da nulidade das provas obtidas por meio da abordabem realizada por guardas municipais. Após a apresentação das contrarrazões pelo Ministério Público de São Paulo (e-STJ fls. 428-442), o apelo nobre foi admitido pelo Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ fl. 446). O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 454-460), nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. BUSCA PESSOAL E DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS. GUARDAS MUNICIPAIS. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATUAÇÃO DISSOCIADA DA FUNÇÃO PREVISTA NO ART. 144, § 8º, DA CF. - Nos termos do art. 240, §2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal sem mandado somente poderá ser realizada no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que o observado esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. - A busca pessoal realizada por guardas civis municipais e que leva ao flagrante exige a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. - No caso, o recorrente não foi flagrado comercializando as drogas, nem mesmo trazia nada de ilícito consigo no momento da abordagem, apenas dois pinos vazios e R$ 89,00 em espécie. Somente após as diligências é que foram localizados, ao lado do local indicado na denúncia, os 33 pinos de cocaína. A busca pessoal foi realizada a partir de denúncia anônima e o corpo do delito obtido a partir de atividade investigativa. - Com efeito, no caso específico, a Guarda Civil Municipal extrapolou sua competência constitucional, restrita à proteção dos bens, serviços e instalações municipais, passando a praticar atividade tipicamente policial. - Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão da 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação do recorrente por tráfico de entorpecentes. 2. Fato relevante. Guardas municipais, após denúncia anônima, abordaram o recorrente e realizaram busca pessoal, encontrando drogas. A defesa alega nulidade das provas obtidas, por atuação dos guardas fora de suas atribuições constitucionais. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem considerou válida a atuação dos guardas municipais, com base no art. 301 do Código de Processo Penal, que permite a prisão em flagrante por qualquer do povo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem e busca pessoal realizada por guardas municipais, sem situação de flagrante delito, constitui prova ilícita. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A atuação da guarda municipal no presente caso foi ilegal, pois o recorrente não estava em situação de flagrante, nem foi visto na prática de tráfico ou com objeto ilícito no momento da abordagem. 6. A busca pessoal realizada pelos guardas municipais configurou usurpação da função de policiamento ostensivo, que é atribuição da polícia militar. 7. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que guardas municipais não podem realizar atividades investigativas ou ostensivas típicas das polícias, salvo em flagrante delito. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.