STJ REsp 2155598

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto para questionar o patamar de redução da pena aplicado pela incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, reduzido para 1/6 no acórdão recorrido com fundamento na quantidade e na variedade das drogas apreendidas (14 buchas de maconha - 23,90g; 18 pinos de cocaína - 13,67g; e 13 pedras de crack - 3,9g). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas justificam a modulação da fração de redução da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado para 1/6, em vez da aplicação do patamar máximo de 2/3. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da quantidade e da natureza das drogas para modular a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não haja configuração de bis in idem quando tais elementos já foram considerados na primeira fase da dosimetria da pena (HC 725.534/SP, DJe 1º/6/2022). 4. No caso concreto, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, sem utilizar a quantidade e a natureza das drogas como fundamento. Assim, não há óbice para a consideração desses fatores na terceira fase da dosimetria. 5. Contudo, a quantidade de drogas apreendidas (23,90g de maconha; 13,67g de cocaína; 3,9g de crack) é reduzida e não configura montante expressivo capaz de justificar a redução da fração para 1/6. 6. Diante disso, a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3 é a medida mais proporcional e adequada ao caso concreto, considerando-se as circunstâncias favoráveis e a ausência de elementos que indiquem habitualidade no tráfico ou maior reprovabilidade da conduta. 7. A pena é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto, nos termos da sentença. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, FIXANDO-SE A PENA DO RECORRENTE EM 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 DIAS-MULTA, COM REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.075): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - REDUÇÃO DA FRAÇÃO - POSSIBILIDADE - QUANTIDADE E VARIEDADE SIGINIFICATIVAS DE ENTORPECENTES - QUANTIDADE ÍNFIMA DE MUNIÇÃO - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - APLICABILIDADE - DOSIMETRIA - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQIUISITOS - SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - competência do juízo da execução. - Evidenciada a autoria da prática do crime de tráfico de drogas, diante do contexto probatório dos autos, deve ser mantida a condenação pela conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. - É possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 diante da primariedade e dos bons antecedentes do agente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, quando ausente s nos autos provas no sentido de que ele se dedique a atividades criminosas, ou integre organização criminosa. - Para a configuração do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, é irrelevante a ausência de arma de fogo, sendo suficiente somente a munição, sem licença da autoridade competente e que, pela sua comprovada eficiência, possa produzir efetivo resultado lesivo. Entretanto, consoante entendimento jurisprudencial, em razão da quantidade ínfima de munição, sem a arma de fogo, deve ser aplicado o princípio da insignificância. - As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal comportam vários graus, cada uma delas podendo ser considerada de forma mais branda, mediana ou mais grave, dependendo de cada caso concreto. Uma culpabilidade pode ser extremamente grave, grave, mediana, etc. Os maus antecedentes devem ser valorados de acordo com as certidões e com a gravidade dos crimes registrados. Nos crimes que configuram maus antecedentes, há aqueles menos graves do que crimes cometidos com violência ou grave ameaça, que merecem valoração diferente. Tal critério deve ser utilizado na análise das demais circunstâncias. Após análise do caso concreto e tendo em vista a inexistência de regra aritmética, as penas devem ser dosadas a critério do prudente arbítrio do Julgador. - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos diante do quantum de pena aplicada, se não atendidos os requisitos dos artigos 44 e 77 do Código Penal. - A condenação nas custas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta impossibilidade de o pagamento ser analisada pelo Juízo da Execução. O recorrente foi condenado na instância inaugural pelo cometimento do crime descrito no art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Foi aplicada pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, além de 166 dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Inconformadas, as partes recorreram. O Ministério Público apelou buscando o afastamento da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas ou a aplicação da fração mínima. Já a defesa pública apelou pretendendo a absolvição em razão da ausência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena aplicada. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por unanimidade rejeitou a preliminar defensiva e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público. Foram apresentados embargos de declaração. Tais embargos não foram acolhidos. Neste recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, e do art. 42, ambos da Lei n. 11.343/2006. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para negar provimento ao apelo ministerial, confirmando integralmente a sentença apelada. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto para questionar o patamar de redução da pena aplicado pela incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, reduzido para 1/6 no acórdão recorrido com fundamento na quantidade e na variedade das drogas apreendidas (14 buchas de maconha - 23,90g; 18 pinos de cocaína - 13,67g; e 13 pedras de crack - 3,9g). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas justificam a modulação da fração de redução da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado para 1/6, em vez da aplicação do patamar máximo de 2/3. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da quantidade e da natureza das drogas para modular a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não haja configuração de bis in idem quando tais elementos já foram considerados na primeira fase da dosimetria da pena (HC 725.534/SP, DJe 1º/6/2022). 4. No caso concreto, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, sem utilizar a quantidade e a natureza das drogas como fundamento. Assim, não há óbice para a consideração desses fatores na terceira fase da dosimetria. 5. Contudo, a quantidade de drogas apreendidas (23,90g de maconha; 13,67g de cocaína; 3,9g de crack) é reduzida e não configura montante expressivo capaz de justificar a redução da fração para 1/6. 6. Diante disso, a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3 é a medida mais proporcional e adequada ao caso concreto, considerando-se as circunstâncias favoráveis e a ausência de elementos que indiquem habitualidade no tráfico ou maior reprovabilidade da conduta. 7. A pena é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto, nos termos da sentença. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, FIXANDO-SE A PENA DO RECORRENTE EM 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 DIAS-MULTA, COM REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.