STJ HC 953234

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS TENTADOS . DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM BASE EM ALTERAÇÃO POSTERIOR DO POSICIONAMENTO ANTES CONSOLIDADO NESTE SODALÍCIO. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVA JURISPRUDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE APLICOU ESCORREITAMENTE O ENTENDIMENTO VIGENTE À ÉPOCA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. No mais, não há que se dar provimento ao pleito de aplicação retroativa de jurisprudência alterada posteriormente ao julgamento da ação penal em questão, tendo em vista que a Corte regional de origem decidiu em conformidade com o entendimento jurisprudencial deste Sodalício à época. Nesse sentido, "o que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia" (AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022). 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por LUCRÉCIO DE OLIVEIRA GOMES contra decisão monocrática de e-STJ fls. 421/425. Consta dos autos que o agravante foi absolvido, por sentença prolatada aos 23/6/2009, da imputação do cometimento de dois delitos de furtos qualificados tentados contra agências bancárias (art. 155, caput, §§ 1º e 4º, incisos I, II e IV, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal), supostamente praticados nos dias 3 e 5/6/2008, e do crime de associação criminosa (art. 288 do CP) - e-STJ fls. 72/104. Em 14/6/2016, o TRF da 3ª Região deu provimento ao apelo ministerial para condenar o s apelados pelos delitos que lhes foram imputados na denúncia, tendo sido fixada a reprimenda do ora agravante em 7 anos, 10 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial fechado ( e-STJ fls. 13/43). Aos 14/3/2017, os aclaratórios defensivos foram rejeitados (e-STJ fls. 213/220). Interposto recurso especial pela defesa do paciente, a Corte regional negou-lhe admissão (e-STJ fls. 240/250), decisão contra a qual interpôs o ARESP n. 1.259.993/SP. No apelo nobre, a defesa se insurgiu apenas contra a pena-base, a fração de redução pela tentativa e o regime carcerário inicial alvitrado e, em decisão monocrática proferida em 10/8/2023, conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial do ora agravante. Tal decisão foi corroborada pela Sexta Turma quando do julgamento do agravo regimental em 20/8/2024. Em sequência, a defesa opôs embargos de divergência no mencionado agravo em recurso especial (EAREsp n. 1.259.993/SP), no qual este Tribunal Superior declarou extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime do art. 288 do CP e indeferiu o pedido de concessão de ordem de habeas corpus de ofício para o afastamento da causa de aumento do repouso noturno nos furtos qualificados. Tal processo ainda se encontrava em tramitação quando da decisão monocrática ora agravada, datada de 17/10/2024, tendo o último acórdão no EAREsp sido prolatado em 9/10/2024. Entretanto, houve a superveniência do trânsito em julgado do mencionado aresto, certificado como ocorrido em 29/10/2024. No presente writ, impetrado apenas em 14/10/2024, sustentou a defesa a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena dos delitos de furto qualificado, pois, ao proceder à condenação do paciente, o Tribunal regional aplicou, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento do repouso noturno, em descompasso com o posicionamento da Terceira Seção deste Sodalício que, ao analisar o Tema Repetitivo n. 1.087, firmou a tese de que tal majorante não tem incidência no furto praticado na modalidade qualificada. Por meio da decisão ora agravada , indeferi liminarmente o writ por se tratar de estratégia da defesa para obter o pronunciamento deste Sodalício sobre a aplicação do mencionado Tema Repetitivo, não invocado no momento oportuno (interposição do agravo em recurso especial) e cuja aplicação já fora expressamente negada no EAREsp n. 1.259.993/SP. Acrescentei que naquele EAREsp , primeira ocasião em que a defesa pleiteou a aplicação, de ofício, do Tema n. 1.087, a Terceira Seção desta Corte Superior corroborou a decisão monocrática do Ministro relator dos embargos de divergência e entendeu que é "inviável o atendimento do pleito, pois a concessão de habeas corpus de ofício no bojo de embargos de divergência encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal" (e-STJ fl. 2.547 daqueles autos). Tal decisão, datada de 16/9/2024, foi confirmada pela Terceira Seção desta Corte Superior quando do julgamento, em 9/10/2024, do agravo regimental nos embargos de divergência no agravo em recurso especial, cujo trânsito em julgado ocorreu em 29/10/2024, como acima mencionado. Assim, indeferi liminarmente o writ porque, no mencionado EAREsp , esta Corte entendeu sua incompetência para a concessão de habeas corpus de ofício para desconstituir acórdão de uma de suas turmas julgadoras, competência constitucional que é reservada ao Supremo Tribunal Federal. Ademais, afirmei que não era caso de concessão de ofício da ordem, pois este Sodalício não admite a aplicação retroativa de jurisprudência, notadamente quando o acórdão impugnado, como no caso, aplicou corretamente a causa de aumento do repouso noturno aos furtos qualificados, em conformidade com a jurisprudência vigente à época. Nas razões do presente agravo, a defesa afirma que não é caso de preclusão, tendo em vista que, quando da interposição do recurso especial, ainda não havia ocorrido a mudança jurisprudencial cuja aplicação ora se pleiteia, de modo que o Tema Repetitivo n. 1.087 também não poderia, por consequência lógica, ter sido objeto do agravo em recurso especial, em que se combatia apenas os fundamentos da inadmissibilidade do apelo nobre. Acrescenta que, diante da redação do art. 647-A do Código de Processo Penal, mesmo que se entenda que a matéria não foi suscitada anteriormente, o órgão jurisdicional pode conceder a ordem de ofício, quando verificar a existência de coação ao direito de liberdade, o que ocorre no caso em epígrafe, em que, com a evolução jurisprudencial, este Tribunal Superior decidiu que não se aplica ao furto cometido na modalidade qualificada a causa de aumento do repouso noturno, novo posicionamento jurisprudencial , que segundo a defesa deve ser aplicado ao presente caso, notadamente porque, nos termos da própria decisão agravada, não houve o trânsito em julgado da condenação ainda em debate no mencionado EAREsp . Requer a reconsideração da decisão ou o julgamento do recurso pela Sexta Turma, para que "a Douta Turma Julgadora lhe dê PROVIMENTO e CONCEDA A ORDEM, ainda que de ofício, para o fim de EXCLUIR A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º, DO ART. 155, DO CÓDIGO PENAL, nos termos do TEMA REPETITIVO Nº 1.087" (e-STJ fl. 443). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS TENTADOS . DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM BASE EM ALTERAÇÃO POSTERIOR DO POSICIONAMENTO ANTES CONSOLIDADO NESTE SODALÍCIO. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVA JURISPRUDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE APLICOU ESCORREITAMENTE O ENTENDIMENTO VIGENTE À ÉPOCA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. No mais, não há que se dar provimento ao pleito de aplicação retroativa de jurisprudência alterada posteriormente ao julgamento da ação penal em questão, tendo em vista que a Corte regional de origem decidiu em conformidade com o entendimento jurisprudencial deste Sodalício à época. Nesse sentido, "o que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia" (AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022). 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.