STJ REsp 2132569

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. RESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que fixou o regime inicial aberto para cumprimento da pena de dois réus, apesar de reconhecida a reincidência e de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal. As penas definitivas foram inferiores a 4 anos de reclusão: 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão e 5 dias-multa (FABRÍCIO AVILA DE SALLES) e 1 ano e 3 meses de reclusão e 6 dias-multa (WELINGTON SILVA DOS SANTOS). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a reincidência e a fixação da pena-base acima do mínimo legal impedem a fixação de regime inicial aberto; e (ii) definir se o regime semiaberto, fixado na sentença, deve ser restabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O regime inicial aberto não é compatível com a pena-base fixada acima do mínimo legal e o reconhecimento da reincidência, conforme disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime prisional mais gravoso, mesmo quando a pena é inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 736.864/SP e HC n. 533.870/SP. 5. A reincidência é elemento que impede a aplicação de regime mais brando, sendo necessária a observância das diretrizes legais que priorizam a proporcionalidade e a gravidade concreta do fato. 6. O regime semiaberto, fixado pelo Juízo de primeira instância, mostra-se adequado às circunstâncias do caso, considerando a pena-base agravada e a reincidência. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER O REGIME SEMIABERTO IMPOSTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA AOS RÉUS FABRÍCIO AVILA DE SALLES E WELINGTON SILVA DOS SANTOS. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 405): Apelação. Furto qualificado (concurso de agentes e escalada). Réu e seu comparsa surpreendidos por policiais militares tentando subtrair bens que guarneciam a residência da vítima. Depoimentos firmes e convergentes prestados pelos agentes de segurança pública. Réu confesso. Condenação lastreada em sólidos fundamentos. Insurgência concernente apenas ao regime de cumprimento da pena. Viabilidade. Extensão dos efeitos do julgamento ao corréu Welington, nos termos do art. 580 do CPP. Na primeira etapa, as penas foram aumentadas em 1/4 em relação ao apelante, porquanto há duas qualificadoras (concurso de agentes e escalada), de modo que uma delas foi usada como circunstância judicial desfavorável, o que é válido e respeita o princípio da individualização da pena. Todavia, melhor solução resulta no incremento de 1/8, resultando em 2 anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa. Já em relação a Wellington, além da referida circunstância, foram considerados os maus antecedentes, aumentando-se sua básica à fração de 1/3, o que se revela desproporcional, motivo pelo qual deve ser aplicada a fração proporcional de 1/4, porquanto presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo os maus antecedentes e uma das qualificadoras do delito praticado, resultando em uma pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 12 dias-multa. Na segunda etapa, escorreita a compensação integral entra as confissões dos réus e suas reincidências, permanecendo a reprimenda inalterada. Já na derradeira etapa, diante do "iter criminis" percorrido pelos agentes, viável a redução da pena em 1/2 pela tentativa, resultando em uma pena definitiva para Fabricio de 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, além de 5 dias-multa e para Welington de 1 ano e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 6 dias- multa. Diante da quantidade da pena aplicada e de o delito ser desprovido de violência ou grave ameaça razoável e proporcional a fixação do regime prisional inicial aberto, sob o prisma das finalidades retributiva e preventiva da pena, a teor do disposto no art. 33 c. c. o art. 59, ambos do CP. Recurso provido, nos termos acima. Consta dos autos que FABRÍCIO AVILA DE SALLES e WELINGTON SILVA DOS SANTOS foram condenados, por incursos no artigo 155, §4, incisos II e IV c/c o artigo 14, inc. II, ambos do Código Penal, (i) FABRÍCIO, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 8 (oito) dias-multa, no menor valor unitário; (ii) WELINGTON, à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de multa de 8 (oito) diárias, no menor valor unitário (fls.261/266). Apenas o acusado FABRÍCIO apelou, em busca da fixação do regime aberto. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao reclamo, para reduzir as penas do apelante e para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena, com extensão dos efeitos do julgamento ao corréu WELINGTON, cujas penas também foram reduzidas e em favor de quem foi fixado o regime aberto. No presente recurso especial, o Ministério Público do Estado de São Paulo aponta violação do artigo 33, §2º, c e §3º, do Código Penal. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja restabelecido o regime semiaberto, imposto em primeiro grau de jurisdição, em desfavor dos acusados FABRÍCIO AVILA DE SALLES e WELINGTON SILVA DOS SANTOS. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. RESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que fixou o regime inicial aberto para cumprimento da pena de dois réus, apesar de reconhecida a reincidência e de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal. As penas definitivas foram inferiores a 4 anos de reclusão: 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão e 5 dias-multa (FABRÍCIO AVILA DE SALLES) e 1 ano e 3 meses de reclusão e 6 dias-multa (WELINGTON SILVA DOS SANTOS). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a reincidência e a fixação da pena-base acima do mínimo legal impedem a fixação de regime inicial aberto; e (ii) definir se o regime semiaberto, fixado na sentença, deve ser restabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O regime inicial aberto não é compatível com a pena-base fixada acima do mínimo legal e o reconhecimento da reincidência, conforme disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime prisional mais gravoso, mesmo quando a pena é inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 736.864/SP e HC n. 533.870/SP. 5. A reincidência é elemento que impede a aplicação de regime mais brando, sendo necessária a observância das diretrizes legais que priorizam a proporcionalidade e a gravidade concreta do fato. 6. O regime semiaberto, fixado pelo Juízo de primeira instância, mostra-se adequado às circunstâncias do caso, considerando a pena-base agravada e a reincidência. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER O REGIME SEMIABERTO IMPOSTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA AOS RÉUS FABRÍCIO AVILA DE SALLES E WELINGTON SILVA DOS SANTOS.