STJ REsp 2042664

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONSTATADO. FRAÇÃO DE 2/3 A SER ADOTADA. PARECER FAVORÁVEL DA ACUSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Pará que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas. 2. O Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser valoradas negativamente na fixação da pena-base e simultaneamente utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, configurando bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para modular o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 5. A redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo de 2/3, pois a quantidade de entorpecente já foi valorada na primeira fase da dosimetria. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por REGINALDO PEDRO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Pará, que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, a fim de reduzir a pena ao patamar de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 251-274): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3. TESE NÃO ACOLHIDA. EM ANÁLISE DOS AUTOS, FORAM APREENDIDOS 4,200 KG DE MACONHA EM PODER DO APELANTE, OU SEJA, UMA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. A NATUREZA E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE, ENSEJAM UMA MAIOR RESPOSTA ESTATAL NO MOMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA, JUSTIFICANDO, PORTANTO, A APLICAÇÃO DA REDUTORA NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6. IMPORTANTE FRISAR, QUE, O MAGISTRADO DO FEITO, AO RECONHECER A PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DA BENESSE EM QUESTÃO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A APLICAR O PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DE PENA, PORQUANTO POSSUI PLENA DISCRICIONARIEDADE PARA APLICAR A REDUÇÃO NO QUANTUM QUE ENTENDA SUFICIENTE E NECESSÁRIO PARA A PREVENÇÃO E A REPRESSÃO DO DELITO PERPETRADO. 2. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 . PEDIDO PARCIALMENTE PROVIDO. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENABASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 02 (DOIS) ANOS, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES DA PENA, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO QUE TANGE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 1/6, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no Regime Semiaberto. A defesa sustenta a violação dos arts. 59 do Código Penal e 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão do alegado bis in idem, pois a natureza e a quantidade de drogas apreendidas foram valoradas negativamente na fixação da pena-base e para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado. Após a apresentação das contrarrazões pelo Ministério Público do Pará (e-STJ fls. 292-301), o apelo nobre foi admitido pelo Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Pará (e-STJ fls. 302-307). O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 316-320), com a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. GRAU MÍNIMO. QUANTIDADE DROGA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MESMO MOTIVO. BIS IN IDEM. PROVIMENTO. 1. fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Logo, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena- base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem 2. Pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONSTATADO. FRAÇÃO DE 2/3 A SER ADOTADA. PARECER FAVORÁVEL DA ACUSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Pará que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas. 2. O Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser valoradas negativamente na fixação da pena-base e simultaneamente utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, configurando bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para modular o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 5. A redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo de 2/3, pois a quantidade de entorpecente já foi valorada na primeira fase da dosimetria. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.