STJ REsp 2062935

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA PELA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NA MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fixação de pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga (cocaína), aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) na fração de 1/6 e fixação de regime inicial semiaberto. O recorrente pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base e aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se a majoração da pena-base em razão da natureza da droga (cocaína) é válida, independentemente da quantidade apreendida; (ii) apurar se houve bis in idem na utilização da quantidade de drogas apreendidas (1,3 kg de maconha e 1 g de cocaína) na fixação da pena-base e na modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena-base em razão da natureza da droga, independentemente da quantidade apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A cocaína, reconhecida como droga de alto poder deletério, justifica o incremento da pena inicial em 1/10. 4. No entanto, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena para a majoração da pena-base. A utilização desses mesmos elementos na terceira fase, para modulação da fração do tráfico privilegiado, configura indevido bis in idem, contrariando jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 5. Em razão do reconhecimento do bis in idem, a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser recalculada, aplicando-se o redutor máximo de 2/3, uma vez que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. O regime inicial semiaberto é mantido, considerando-se o novo quantum da pena e a gravidade concreta do delito diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIA LMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.884): PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE EXECUÇÃO DA PENA. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME NÃO SERVE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SENTENÇA QUE NÃO UTILIZOU O FUNDAMENTO APONTADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 2. INSURGÊNCIA QUANTO A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. SENTENÇA ESCORREITA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL A INCIDIR NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA REFERENTE A NATUREZA DA DROGA, INDEPENDENTE DA QUANTIDADE. PRECEDENTES. 3. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343 /2006. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 4. ALEGAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA. NÃO OCORRÊNCIA. REPRIMENDA PECUNIÁRIA PREVISTA DE FORMA CUMULATIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM ABSTRATO EM FACE DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA EXIGIDA PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 5. DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 387, § 2º DO CPP. REGIME FIXADO QUE É INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE CONCEDIDA COM CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR ANTES DEFERIDA. 6 RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A parte recorrente foi condenada como incurso nas sanções do art. 33, caput c/c § 4º da Lei 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, com regime inicial fechado, além de 416 dias-multa. Interposta apelação pela Defesa, recebida e parcialmente provida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. Os embargos de declaração não foram acolhidos. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido para aplicar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3). Subsidiariamente a redução em seu patamar médio (1/2). Em se aplicando, ou não, o retro requerido, a reforma da r. sentença, no sentido de se fixar como regime inicial para cumprimento da pena o regime aberto. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA PELA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NA MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fixação de pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga (cocaína), aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) na fração de 1/6 e fixação de regime inicial semiaberto. O recorrente pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base e aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se a majoração da pena-base em razão da natureza da droga (cocaína) é válida, independentemente da quantidade apreendida; (ii) apurar se houve bis in idem na utilização da quantidade de drogas apreendidas (1,3 kg de maconha e 1 g de cocaína) na fixação da pena-base e na modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena-base em razão da natureza da droga, independentemente da quantidade apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A cocaína, reconhecida como droga de alto poder deletério, justifica o incremento da pena inicial em 1/10. 4. No entanto, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena para a majoração da pena-base. A utilização desses mesmos elementos na terceira fase, para modulação da fração do tráfico privilegiado, configura indevido bis in idem, contrariando jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 5. Em razão do reconhecimento do bis in idem, a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser recalculada, aplicando-se o redutor máximo de 2/3, uma vez que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. O regime inicial semiaberto é mantido, considerando-se o novo quantum da pena e a gravidade concreta do delito diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIA LMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.